Решение № 96 от 11.01.2022, Софийски районен съд

РЕШЕНИЕ

№ 96 гр. София, 11.01.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 129-ТИ СЪСТАВ, в публично заседание на тринадесети декември през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател: ГЮЛЯЙ Ш. КОКОЕВА при участието на секретаря ТЕОДОРА ЕВГ. ПЕТКОВА като разгледа докладваното от ГЮЛЯЙ Ш. КОКОЕВА Административно наказателно дело № 20211110215620 по описа за 2021 година за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.59 и сл. от ЗАНН.

Образувано е по жалба на С. П. Ч. против издадено срещу него наказателно постановление (НП) № ************** г. от директора на Агенция за държавна финансова инспекция /АДФИ/, с което на осн. чл.247, ал.1, предл.1 от ЗОП му е наложено административно наказание „глоба” в размер на 10000 /десет хиляди/ лева, за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.

С подадената жалба не се оспорват фактическите констатации в съставения АУАН и издаденото въз основа на него наказателно постановление, но се оспорват правните изводи направени въз основа на тях, като несъответстващи на материалния закон. Освен това се претендира, че в хода на административно-наказателното производство са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Поддържа се становище и за наличие на основания за приложение на разпоредбата на чл.28 ЗАНН. С тези съображения се моли за отмяна на обжалваното НП, като незаконосъобразно и неправилно.

В съдебно заседание, жалбоподателят – редовно уведомен, не се явява 1 лично, а се представлява от а.И., която поддържа жалбата на посочените в нея основания, с искане за отмяна на обжалваното НП. Претендира разноски.

Въззиваемата страна – АДФИ, се представлява от юрк. К., надлежно упълномощен от Директора на АДФИ, който оспорва подадената жалба.

Моли същата да бъде оставена без уважение, като неоснователна и недоказана, а обжалваното НП- - да бъде потвърдено като законосъобразно и правилно.

В качеството на свидетел по делото е разпитан актосъставителят М.Л.

М..

Съдът като обсъди доводите, изложени в жалбата и събраните по делото писмени и гласни доказателства намира за установено от фактическа страна следното:

На 08.11.2018 г., в гр. София, С. П. Ч., в качеството си на Изпълнителен директор на *************** и възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 1, във връзка с чл. 123, т. 1 и чл. 124, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), като представляващ публично предприятие, което извършва секторна дейност, свързана с топлинна енергия, с Решение ************* г. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет *********************************. С решението е одобрено обявление за поръчката, изпратено за публикуване в Регистъра на обществените поръчки по партидата на възложителя под номер 00277-20180025 на 08.11.2018 г., в което в Раздел III. 1), III. 1.3.) т. 2 е включено условие участникът да е изпълнил минимум 1 (една) дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката на обект, определен като стратегически, съгласно Постановление № 181/20.07.2009 г. на Министерски съвет „За определяне на стратегическите обекти и дейности, които са от значение за националната сигурност”, изпълнени през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата.

С ПМС № 181/20.07.2009 г.(обн. ДВ, бр.59 от 28.07.2009 г., изм. ДВ, бр.86 от 27.10.2017 г.), Раздел VI, т.2.7 от Приложение към чл.1, ал.1, като стратегически обекти на

*************** са определени

Т************************. Видно от Раздел II от Техническата спецификация (Таблица №1, стр.9-16), от публикуваната документация в профила на купувача, наред с обектите по ПМС ************ в обхвата на 2 поръчката са включени и други обекти, които не са стратегически, а именно:

**********************************

Така описаните факти са констатирани в хода на извършена финансова инспекция на ***************, възложена на св. М. М. със Заповед **************** на директора на АДФИ, с определена начална дата на инспекцията – 26.05.2021 г. крайна дата за приключване – 09.08.021 г.

Въз основа на гореописаните факти, св. М. приела, че поставеното от възложителя минимално изискване, участникът да е изпълнил минимум 1 /една/ дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката, на обект, определен като стратегически, съгласно Постановление № 181/20.07.2009 г. на Министерски съвет „За определяне на стратегическите обекти и дейности, които са от значение за националната сигурност”, изпълнени през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, е ограничително и оказващо възпиращ ефект върху потенциалните участници. Приела е, че с включеното условие неоснователно е дадено предимство на едни и необосновано е ограничено участието на други стопански субекти в обществената поръчка, без това да е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. За това деяние е съставила АУАН №11-01-701/06.08.2021 г. срещу С. П. Ч., в качеството му на Изпълнителен директор на *************** и възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 1, във връзка с чл. 123, т. 1 и чл. 124, ал. 1 от ЗОП.

Актът е съставен в присъствието на Ч. и му е предявен и връчен. В срока по чл.44, ал.1 ЗАНН срещу така съставения АУАН е подадено писмено възражение, със съображения идентични на изложените в жалбата, по която е образувано настоящето съдебно производство. Възражението е оценено като неоснователно, като въз основа на съставения АУАН е издадено обжалваното НП, което е връчено на С.Ч. на 01.11.2021 г., а жалбата против него е подадена чрез АНО на 05.11.2021 г.

Настоящият съдебен състав намира, че действията извършени от комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП, които са подробно описани в АУАН и НП, не касаят предмета на настоящето производство, поради което не намира за нужно да ги преповтаря, с оглед и на факта, че тези факти не са спорни по делото.

3

Гореописаната фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа на събраните по делото гласни и писмени доказателства – показанията на св. М. М., приобщените чрез прочитане по реда на чл.283 от НПК писмени доказателства, представени с придружителното писмо към административнонаказателната преписка.

Съдът кредитира изцяло събраните по делото писмените и гласни доказателства, като последователни, логични и непротиворечиви. По отношение на установените от тях факти не е налице спор и между страните.

При липса на противоречия между доказателствата по делото и по аргумент от противното /per argumentum а contrario/ на разпоредбата на чл.305, ал.3, изр.2 НПК, вр.чл.84 ЗАНН, съдът не следва да излага съображения, защо едни от тях се приемат, а други се отхвърлят.

При така установената по делото фактическа обстановка, съдът достигна до следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима, тъй като е подадена от легитимирано лице, депозирана е в предвидения от закона преклузивен срок и срещу акт, подлежащ на обжалване. Разгледана по същество, жалбата е основателна, като съображенията на съда в тази насока са следните:

Настоящият съдебен състав, при извършената служебна проверка по изпълнение на правомощията си по чл.314, ал.1 от НПК, вр. чл.84 от ЗАНН, констатира, че АУАН и НП са издадени от компетентни органи по смисъла на чл.261, ал.1 и ал.2 от ЗОП и Заповед №ЗМФ-593/16.07.2021 г. на министъра на финансите, в сроковете по чл.261, ал.1 от ЗОП и чл.34 ЗАНН и съдържат всички изискуеми реквизити, съгласно чл.42 и чл.57 от ЗАНН и при спазване на предвидения за това процесуален ред. Налице е редовна процедура по връчване на АУАН на жалбоподателя.

Настоящият съдебен състав намира за неоснователни възраженията на жалбоподателя, изложени в жалбата за допуснати нарушения на чл.52, ал.4 ЗАНН и чл.40, ал.1 ЗАНН и чл.42, ал.1, т.4 и чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН.

В НП е взето отношение по подаденото възражение срещу АУАН – следователно същото е било взето предвид и е преценена неговата основателност, с което е изпълнено изискването на чл.52, ал.4 ЗАНН. От съдържанието на самия АУАН се налага несъмнения извод, че свидетелят вписан в него и който го е подписал е свидетел само на съставянето на АУАН.

4

Освен това, в конкретния случай АУАН е съставен въз основа на официални документи, които са посочени в него, поради което и на осн. чл.40, ал.4 ЗАНН актът може да се състави и в отсъствие на свидетели. Предвид на това, съдът намира, че допуснатото нарушение на чл.40, ал.3 ЗАНН, изразило се в съставяне на АУАН в присъствие на един свидетел, вместо двамата такива, не представлява съществено нарушение на процесуалните правила, довело до ограничаване правото на защита на жалбоподателя. Както АУАН, така и НП съдържат всички изискуеми реквизити, съгласно чл.42 и чл.57 от ЗАНН, като в тях подробно са описани обективните признаци на деянието, за което е ангажирана отговорността на жалбоподателя. Извод за субективната съставомерност на деянието се прави въз основа на проявлението на умисъла в обективно извършените от дееца действия, поради което непосочването изрично на формата на вина, при която е извършено нарушението, според настоящия съдебен състав не представлява съществено нарушение на процесуалните привила, след като са посочени съставомерните признаци от обективна страна, даващи възможност да се направи извод и за субективната съставомерност на деянието.

Следователно липсват формални основания за отмяна на обжалваното НП, като издадено при неспазване на процесуалните правила, което да е довело до ограничаване правото на защита на жалбоподателя.

Относно приложението на материалния закон, съдът намира следното:

Отговорността на жалбоподателя е ангажирана за неспазване разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП. Съгласно тази разпоредба: „При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.“

В случая предметът

*************************** на обществената поръчка касае

В обхвата на поръчката са включени два обекта -****************** които са определени за стратегически и от значение за националната сигурност. В случая обществената поръчка не е с обособени позиции, с оглед 5 на което условията на които следва да отговарят кандидатите са определени от възложителя с оглед на предмета, стойността, сложността, количеството и обема на целия предмет на обществената поръчка, в който е включено и осигуряването на въоръжена физическа охрана и на обекти със стратегическо за националната сигурност значение - ********************** Видно от Раздел II от Техническата спецификация (Таблица №1, стр.916), от публикуваната документация в профила на купувача, наред с обектите по ПМС ************ – ************************ в обхвата на поръчката са включени и други обекти, които не са стратегически, а именно:

***************************. Независимо от това обаче, с оглед на факта, че в предмета на обществената поръчка са включени два обекта със стратегическо значение, възложителят е поставил на кандидатите критерий за подбор, а именно изискване за опит - участникът да е изпълнил минимум 1 /една/ дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката, на обект, определен като стратегически, съгласно

Постановление

********************* „За определяне на стратегическите обекти и дейности, които са от значение за националната сигурност”, изпълнени през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата.

След като **************** извършва управление на имуществото си, част от което управление е и дейността по охрана на същото и сред това имущество са включени обекти със стратегическо значение, обосновано е спорното условие да бъде поставено към участниците в процедурата, на които ******************би желала да възложи дейността по охрана на управляваното от нея имущество. Следователно възложителят не е извършил нарушения при откриване на процедурата, тъй като не се явява дискриминационно и в противоречие на ЗОП заложеният от него в Раздел III.