Решение № 282 от 05.08.2022, Административен съд - Враца

РЕШЕНИЕ

№ 282 гр. Враца, 05.08.2022г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН

СЪД – ВРАЦА, трети състав, в публично заседание на 16.06.2022г.

, шестнадесети юни две хиляди двадесет и втора година в състав:

АДМ. СЪДИЯ: СЕВДАЛИНА ВАСИЛЕВА при секретаря ДАНИЕЛА ВАНЧИКОВА и с участието на прокурора ВЕСЕЛИН ВЪТОВ като разгледа докладваното от съдия ВАСИЛЕВА адм. дело № 161 по описа на АдмС – Враца за 2022г., и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл.

АПК, вр. чл. 73 ал.4 вр.ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Образувано е въз основа на жалба от ОБЩИНА ВРАЦА, депозирана чрез * Т.К., против РЕШЕНИЕ от

22.02.2022г. на Ръководителя на УО на ОП“ОС“ в Министерство на околната среда и водите за налагане на финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите с нарушението и признати за допустими за финансиране по програмата разходи от сключен договор №С-260/19.12.2013г. с изпълнител „М.- Т.- Х.“ ДЗЗД гр.*** на стойност 46338270.16лв.. без ДДС.

В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспореното решение на всички основания, посочени в чл.146 от АПК. Твърди се, че неправилно ответникът е приел, че нередностите трябва да се установяват и финансовата корекция да се налага въз основа на нормативни документи, които действат сега, а не въз основа на тези, действали по време на извършване на нарушението. Също така се заявява, че проверката на

УО е извършена след изтичане на предвидения давностен срок от четири години, както и че след като е извършена проверка през 2015г. и 2016г., приключила с налагане на финансова корекция от 5% , възможността за осъществяване на нов контрол е преклудирана и може да стане само след възобновяване на административното производство, което не е сторено от ответника. Сочи се, че ответникът не е компетентният орган, който има право са постанови такова решение, тъй като проверяваната обществена поръчка е извършена през предходния програмен период. Прави се искане за отмяна на решението, като е направено и искане за присъждане на разноските по делото.

Идентични съображения се развиват и в съдебно заседание.

Ответникът Ръководител на УО на ОПОС в

МОСВ чрез процесуалния си представител * В.Д. оспорва жалбата, като развива съображения за нейната неоснователност. Прави искане за отхвърлянето й и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение от 520лв. Възразява против размера на адвокатското възнаграждение, което счита за прекомерно.

Участващият в производството прокурор от Окръжна прокуратура Враца дава заключение за частична основателност на жалбата, като изтъква обстоятелството, че направените от бенефициента възражения не са обсъдени детайлно при постановяване на решението от Ръководителя на УО.

По делото са събрани писмени доказателства. Приложено е заверено копие от образуваната пред административния орган административна преписка.

Административният съд, като се запозна с доводите на страните и доказателствата в административната преписка и след служебна проверка съгласно разпоредбата на чл.168 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Между Министерство на околната среда и водите и Община Враца е сключен договор №58111-С065-256/21.12.2009г. за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2007-2013г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС за проект

„Интегриран проект за воден цикъл на гр.Враца“.

Между същите страни е подписан Договор №Д-34-37/01.11.2016г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС за проект „Интегриран проект за воден цикъл на гр.Враца втора фаза“ по процедура за директно предоставяне BG 16М1ОР002-1.005 „Втора фаза на проекти за изграждане на ВиК инфраструктура, чието изпълнение е стартирало по ОПОС 2007-2013г.“ Общата стойност на проекта по този договор е 114 506 125.63лв., от които максималният размер на безвъзмездната финансова помощ е 80 362 797.17лв., 8 359 823.19лв. е максималният размер на средствата, които следва да осигури бенефициентът и 25 783 505.27лв. са недопустимите разходи. Подписани са две допълнителни споразумения, с които се променят сроковете за изпълнение на договора, които се удължават до 31.12.2021г. и се променя размера на стойностите за безвъзмездно финансиране и собствено участие съответно на 78 246 103.33лв. и

8 137 896.23лв. В предмета на договора са вписани дейностите, които следва да се извършат във втория програмен период 2014-2020г., една от които е „Рехабилитация на стоманен и реконструкция на съществуващ захранващ азбестоциментов водопровод от яз.** до гр.*** “.

Във връзка с изпълнението на проекта, при действието на първия подписан договор, в Агенцията по обществени поръчки е обявена обществена поръчка от 10.07.2013г. с възложител Община Враца и предмет „Рехабилитация на стоманен и реконструкция на съществуващ захранващ азбестоциментов водопровод от яз.** до гр.***“. В обявата са посочени изискванията към кандидатите и документите, които трябва да представят, начинът на оценяване на предложенията, както и условията за отстраняване на участник. Критерият за възлагане на поръчката е определен като

„Икономически най-изгодна оферта с оглед на: финансов показател/предлагана цена 30 %, технически показател 70 %, от които строителна програма 7 % и срок за изпълнение на поръчката 3%“ . Назначената със Заповед №1294/ 26.08.2013г. от Кмета на Община Враца комисия е разгледала подадената една оферта от „К. М.-Т.-Х.

ДЗЗД“ гр.*** и е съставила Протокол №1 от 26.08.2013г., в който е отразила работата си и допускането на кандидата до участие в процедурата. На 20.09.2013г. комисията е провела заседание, на което е разгледала техническото предложение на кандидата, което е одобрила и за което е съставила

Протокол №2 от същата дата. На 25.09.2013г. комисията е провела заседание, на което е отворила ценовото предложение на кандидата, оценила го е и го е класирала на първо място. С решение №1546/02.10.2013г. Кметът на Община Враца е обявил класирането на участника в процедурата съобразно протокола на комисията на първо място и го е определил за изпълнител на обществената поръчка. Между Община Враца и К.М.-Т.-Х. ДЗЗД е сключено Договорно споразумение №С-260/19.12.2013г., с предмет дейностите, посочени в проведената обществената поръчка и цена 55 605 924.19лв., от които 9 267 654.03лв.

ДДС, със срок м.юли 2015г..

Осъществен е последващ контрол на откритата и проведена процедура на посочената по-горе обществена поръчка и сключения въз основа на нея договор, като с Писмо изх.№08-00-3692/07.09.2015г. след проведена процедура по установяване на нередности, Ръководителят на УО на ОПОС 2007-2013г. е наложил финансова корекция от 5% от стойността на допустимите разходи по договора. Това писмо не е обжалвано от Община Враца, поради което тази финансова корекция е влязла в сила. Като нередности са определени: наличие на утежняващо условие, поставено към ключов експерт „Координатор по безопасност и здраве“ и пороци в методиката на оценяване на офертите. С писмо изх.№1-005-0005-2-55/16.12.2016г. на Ръководителя на УО на ОПОС финансовата корекция е потвърдена.

С уведомително писмо с изх.№1-005-0005-4-15/12.01.2022г. жалбодателят е уведомен за регистриран сигнал за нередност и започване на процедура за налагане на финансови корекции във връзка с обществена поръчка с предмет „Рехабилитация на стоманен и реконструкция на съществуващия захранващ азбестоциментов водопровод от язовир ** до гр.*** “, възложена чрез открита процедура по ЗОП/отм./ с УНП 00814-2013-0025, за която е сключен договор №С-260/19.12.2013г. с изпълнител „М.-Т.- Х.“ ДЗЗД на стойност 46 338 270.16лв. без ДДС. В уведомлението се изтъква, че бенефициерът на договора е допуснал следните нарушения:

1.Незаконосъобразни и ограничителни изисквания, които са групирани в три групи – несъответствие относно критерия за подбор в различните части на документацията за участие, тъй като в обявленията и указанията се сочи, че трябва да декларират общия си оборот, а в утвърдения от възложителя образец Приложение 13 се сочи, че трябва да декларират оборота си от строителство, като и в двата случая остава неясен периодът от три години, за които декларацията се отнася; необосновано ограничаване на възможностите за участие с въвеждане на изискването всеки от участниците в обединение, което кандидатства, да бъде вписан в Централния професионален регистър на строителя, в противоречие с нормата на чл.3 ал.3 от Закона за камарата на строителите, която разписва това да е налично поне за един от участниците в обединението; изискването техническите ръководители, които имат висше образование, да са с образователна степен „магистър“, както и експерта „Контрол на качеството“ да притежава диплома за завършено висше образование с квалификация „строителен инженер“ и да притежава удостоверение/сертификат за вътрешен одитор по качество, което не е въведено като условие от законодателя в Закона за камарата на строителите.

2.Изменение в условията на обществената поръчка след решението за класиране и определяне на изпълнител, касаещи начина на плащане, което води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. Нарушението се изразява в това, че в обявлението и раздел първи т.7 от

Схема за плащане от утвърдената документация за участие, процентът за задържани суми е до 20%, а лимитът на задържаните пари е до 20% от приетата от възложителя цена на договора, а в Приложението към договорното споразумение от проекта за договор тези проценти са 10%, като е дадено разяснение с рег.№2600-2132/1/ от 01.08.2013г. на всички места да се четат 20%. Независимо от уточнението, в сключения договор №С-260/19.12.2013г. процентът на задържане е до 10% и лимитът на задържаните пари е до 10%, което е различно от първоначалната оферта. Направен е анализ на нарушенията, като са посочени нарушените разпоредби на ЕС и на националното законодателство, нередностите са квалифицирани като такива по чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСИСИФ вр.т.9 и т.17 от Приложение 1а към чл.2 ал.2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция /Наредбата/, като е посочен и предвидения размер на финансовата корекция.

В законоустановения срок с писмо изх.№9100-48/1/ от 26.01.2022г. е направено възражение с изложени съображения в следния смисъл:

1.Сигналът за нередност и наложената финансова корекция не са съобразени в нормативната уредба, действаща по време на извършване на нередността, тъй като финансовата корекция е наложена въз основа на нормативен акт, който не е действал тогава.

2.Неправилно е наложена корекция от 25% върху стойността на договора, след като препоръките на изготвения преди това одитен доклад са за доналагане на такава мярка, при съобразяване с обстоятелството, че преди това е била наложена финансова корекция от 5%. Дори да се приеме наличие на нередност, не е посочено защо е избран най-високия процент, когато е възможно намаляването му на 10% или 5%.

3.С осъществяването на проверката и налагането на финансова корекция от 5%, административното производство е приключило с влязъл в сила акт, същото не е възобновявано, поради което оспореното решение е недопустимо.

4.Конкретните нередности не са извършени, а също така преследването им е погасено по давност, тъй като са изтекли девет години от сключване на договора и дори да се приеме, че с наложената финансова корекция от 2016г. давността е прекъсната, то и от тази дата са изтекли четири години, какъвто е давностния срок, предвиден в чл.3 §1 от Регламент №2988/95г. на ЕС.

Ответникът е разгледал възражението и е приел същото за неоснователно, вследствие на което е издал оспорения пред съда административен акт, с който е наложил финансова корекция от 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи от сключения договор №С-260/19.12.2013г. с изпълнител „М.-Т.- Х.“ ДЗЗД на стойност 46 338 270.16лв. без ДДС. Първите четири нарушения са квалифицирани като нередности по т.9 от Приложение 1а към чл.2 ал.2 от Наредбата за посочване на нередности, а петото нарушение е квалифицирано по т.17 от същото приложение. Прието е, че за всяко от нарушенията следва да се приложи най-високата степен на финансова корекция, като общият размер на корекцията следва да бъде 25% от приетите за допустими разходи по договора, представляващи безвъзмездна финансова помощ. При определяне на същата като 90.58% от общия размер на допустимите разходи, тъй като 9.42% представляват собствено финансиране, за основа за определяне на корекцията е приета сумата