Решение № 348 от 07.07.2022, Административен съд - Плевен

Р Е Ш Е Н И Е

№ 348 гр. Плевен, 07.07.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Плевен, VII-ми състав, в открито съдебно заседание на тринадесети юни две хиляди и двадесета втора година, в състав:

Председател: Венелин Николаев при секретаря Десислава Добрева, като разгледа докладваното от съдия Николаев административно дело № 346 по описа за 2022 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Образувано е по жалба на Областна дирекция по безопасност на храните – Плевен /ОДБХ/, БУЛСТАТ:*********, със седалище и адрес на управление: гр. Плевен, ул.“Л.“ №12, представлявано от д-р Д.В.Н. срещу Решение № ФК-2022-317 от 19.04.2022 г., издадено от директор на дирекция „Добро управление“ – Ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Добро управление“ /ОПДУ/ гр. София.

Със същото е определена финансова корекция /ФК/ в размер на 100% върху допустимите разходи, засегнати от нарушение, по девет различни договора с девет различни ОДБХ, като по т.3 е определена ФК по договор № 6/15.01.2021 г. с изпълнител „МАКС ТРАВЕЛ“ ООД, сключен от ОДБХ Плевен.

В жалбата се сочи, че оспореното решение е незаконосъобразно, необосновано, неправилно поради неспазване на установената форма, нарушения на материалния закон, съществени нарушения административнопроизводствените правила и несъответствие с целта на закона. Развиват се доводи, че предметът на проведените обществени поръчки за организиране и провеждане на специализирани обучения е свързан с дейности, които представляват услуги и са посочени в Приложение № 2 списък на социалните услуги и други специфични услуги към чл. 11, ал. 3 от ЗОП /Закон за обществените поръчки/. Сочи се, че за тези групи услуги се допуска провеждане на процедура пряко договаряне на основание чл. 182, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Твърди се, че от възложителя са приложени относимите специални норми от националното и общностното право, дерогиращи разпоредбите на чл. 1, т. 2 от ЗОП, съответно на чл. 160, параграф 2 от Регламент 2018/1046. Посочва се, че твърдението на органа за нарушение от бенефициера на член 160 от Регламент 2018/1046 е прието за неоснователно и в решения № 6054/26.05.2020 г. по адм.дело № 1383/2020 г. и решение № 6796/05.06.2020 г. по адм.дело № 12049/2019 г. по описа на Върховен административен съд. Твърди, че Възложителят е избрал законосъобразна процедура, предвидена в закона за обществените поръчки и попадаща в Приложение № 2 Списък на социалните услуги и други специфични услуги, към чл. 11, ал. 3 от ЗОП. Оспорва се констатацията за повторяемост на членовете на Комисията и наличие на конфликт на интереси за М.Г.К. и Т.Д.К., като съдружници в „КРАИЩЕ" ООД с ЕИК ********* и членове на управителния съвет на Сдружение „Национална бизнес мрежа" с ЕИК *********. В тази връзка се твърди, че този факт не налага извод за създадени отношения с произтичащите от тях общи икономически интереси или други ангажименти на обвързаност, така, както същата е регламентирана в чл. 54 от ЗПКОНПИ. Обстоятелството, че са членове в сдружение и съдружници в търговско дружество няма отношение към процесиите обществени поръчки, и сам по себе си не обуславя извод, че е налице конфликт на интереси. Твърди се, че единствените две разпоредби на ЗОП, в които се среща термина "свързани лица" са тези на чл. 101, т. 11 и чл. 107, т. 4 от Глава единадесета на ЗОП "Провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки". Съгласно правилото на чл. 101, т. 11, "свързани лица не могат да бъдат самостоятелни кандидати или участници в една и съща процедура", а според правилото на чл. 107, т.

4 от закона "се отстраняват от участие кандидати или участници, които са свързани лица". Сочи се, че правният режим на "свързаните лица" по смисъла на ЗОП намира приложение само досежно кандидати и участници в една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка, каквито М.Г.К. и Т.Д.К. не са. С оглед на това се иска от съда да отмени оспореното решение изцяло, алтернативно моли за намаляване размера на ФК.

Жалбата е била оставена без движение с разпореждане №

2278/19.05.2022 г. /л. 151/ за довнасяне на държавна такса, като такава е довнесена в посочения от съда срок /л. 156/.

Ответникът е подал писмен отговор на жалбата съгласно предоставената му възможност с Определение № 1038/26.05.2022 г. /л. 158/. В същия /л.л. 166-170/, чрез юрк. К. оспорва жалбата като неоснователна и недоказана. Счита, че актът на ръководителя на Управляващия орган е правилен, обоснован и законосъобразен и моли да бъде потвърден. Твърди, че в хода на административното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения. Решение № ФК-2022-317 от 19.04.2022 г. за определяне на финансова корекция съдържа нормативно установените реквизити, определени в чл.

59, ал. 2 от АПК. Сочи, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен административен орган – Ръководителя на УО на ОП „Добро управление“ - оправомощен съгласно Заповед № Р-16/01.02.2022 г. на Министър-председателя на Република България. Решението е издадено в предвидената от закона (чл. 59, ал.

2 АПК) писмена форма. Излагат се съображения, че Решението за определяне на финансова корекция от УО е мотивирано и отговаря на законовата разпоредба на чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 72, ал. 1 и ал. 3 от ЗУСЕСИФ, и чл. 143, параграф 2, във връзка с чл. 2, параграф 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Счита, че е безспорно установено, че с действията си по проведена обществена поръчка по реда на ЗОП в нарушение на принципите на закона /установен конфликт на интереси по смисъла на § 2, точка 21 от Допълнителните разпоредби на ЗОП, което противоречи на основните принципи в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП/ са нарушени императивни норми на ЗОП и ППЗОП.

Излага съображения, че в конкретния случай при издаване на Решение № ФК-2022-317/19.04.2022 г. са налице всички елементи от фактическия състав на нередността по смисъла на ЗУСЕСИФ и Регламент (ЕО) № 1303/2013 г. – нарушение на правото на Европейския съюз - проведена обществена поръчка по реда на ЗОП в нарушение на принципите на закона (установен конфликт на интереси по смисъла на § 2, точка 21 от Допълнителните разпоредби на ЗОП, което противоречи на основните принципи в чл.

2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, с което са нарушени императивни норми на ЗОП и ППЗОП); извършено чрез действие на възложителите; субект на нередността - ОДБХ, съответно - Велико Търново, Хасково, Плевен, Варна, София-град, Враца, Благоевград, Пловдив и Сливен -бенефициенти; вреда на общия бюджет на Европейския съюз - сумата, с която би бил ощетен бюджетът на Европейския съюз в следствие на установен конфликт на интереси при проведените 9 броя обществени поръчки, без да са били налице основни принципи и законови цели, а именно законосъобразно разходване на средствата; причинна връзка между деянието и настъпването на вредата - с така установения конфликт на интереси не се гарантира обективно определяне на изпълнители на обществените поръчки, с икономически най-изгодните оферти, което закономерно води до настъпване на евентуална вреда в общия бюджет на Европейския съюз в определения от УО процентен показател от допустимите разходи. Твърди се, че при определянето на фактическия състав на нередността не е необходимо да е налице „доказано нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет.“ Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. изрично установява, че не е необходимо вредата да е настъпила.

Посочени са 2 хипотези, само при едната, от които вредата е доказана. Втората хипотеза касае случаите на евентуални вреди — такива, които не са настъпили към момента на установяване на нередността, но биха могли да настъпят. В самия Регламент изрично е посочено, че нарушението трябва да „има или би имало“ за последица нанасянето на вреда. Следователно необходимо е да бъде доказана само възможността от настъпване на вреда в общия бюджет на Европейския съюз. В заключение моли да се отхвърли изцяло предявената жалба като напълно неоснователна и изцяло недоказана.

При условията на евентуалност, в случай че жалбата бъде уважена, прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар, ако не е в съответния минимум по чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, както и при условията на евентуалност претендира юрисконсултско възнаграждение в минимален размер.

В съдебно заседание жалбоподателят – редовно призован, се представлява от адв. Т., която поддържа жалбата на изложените в нея основания. Претендира разноски.

В съдебно заседание ответникът – редовно призован, не се явява, не се представлява.

Административен съд – Плевен, седми състав, като провери законосъобразността на оспорвания акт, съобрази доводите на страните и представените доказателства приема за установено следното:

На 27.05.2020 г. между ръководителя на

Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“ и „Областна дирекция по безопасност на храните - Плевен“, Булстат: *********, представлявана от И.Х.Й., в качеството му на директор е сключен административен договор № ВG05SFОР001-2.019-0008-С01/27.05.2020 г., за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/ по оперативна програма “Добро управление“ за изпълнение на проект В005SРОР001-2.019-0008 с наименование “Подобряване на специализираните знания и умения на служителите в Областна дирекция по безопасност на храните Плевен“ /л.111 и сл. от делото/.

В изпълнение на този административен договор с Обявление от 20.11.2020 г. от възложителя „Областна дирекция по безопасност на храните - Плевен“ е открита процедура по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка, чрез пряко договаряне на основание чл. 182, ал. 1, т.

5 от ЗОП с предмет: „Подобряване на специализираните знания и умения на служителите в Областна дирекция по безопасност на храните Плевен“ /л. 16 и сл. от том четвърти на преписката/. Избраната процедура за провеждане на обществената поръчка е пряко договаряне. Изпратени са покани до три дружества.

Със заповед № 2299/02.12.2020 г. е назначена комисия, която да разгледа и оцени постъпилите оферти /л. 175 от том четвърти на преписката/. Всеки от членовете на комисията е подал декларация /л.л. 176-178 от том четвърти на преписката/, че по отношение на него не е налице конфликт на интереси с участниците в обществената поръчка.

С протокол № 1 от 04.12.2020 г. /л.л. 191-194 от том четвърти на преписката/ комисията е допуснала до провеждане на преговори и класиране тримата участници, до които са оправени покани.

С протокол № 2 от 14.12.2020 г. /л. 195 от том четвърти на преписката/ е определена поредност на провеждане на преговорите с всеки от участниците. Видно от същия комисията заседава в гр.София. За проведените преговори с всеки участник са съставени отделни протоколи /л.л. 196-201 от том четвърти на преписката/.

Комисията с доклад /л.л. 189-190 от том четвърти на преписката/ е класирала участниците, като същият е утвърден от директора на ОДБХ Плевен на 16.12.2020 г.

С решение № 01/17.12.2020 г. за изпълнител на поръчката е определен „МАКС ТРАВЕЛ“ ЕООД, с ЕИК *********, класиран на първо място, с което дружество е сключен Договор за услуга № 6 от 15.01.2021 г. /л.л. 153-159 от том четвърти на преписката/. Съгласно чл. 6, ал. 1 от този договор общата цена на договора е в размер на 71 406 лв. без ДДС и 85 687.20 лв. с ДДС, съгласно ценовото предложение на изпълнителя.

С писмо изх. № BG05SFOP001-2.019-0008-C01-M029 от

21.03.2022 г. на ръководителя на УО на

ОПДУ /л.л. 52-56/, отворено на 22.03.2022 г., ОБДХ

Плевен е уведомена, че е налице конфликт на интереси с въздействие върху резултатите от процедурата за възлагане на обществена поръчка. В писмото е посочено, че след извършен анализ в хода на проверките за законосъобразност на разходите е установена повторяемост на избрания изпълнител „Макс Травел“ ООД след проведени процедури „пряко договаряне“ по чл. 18, ал. 1, т. 13 от Закона за обществените поръчки по деветте проекта на ОДБХ Велико Търново, Хасково, Плевен, Варна, София-град, Враца, Благоевград, Пловдив и Сливен. Избраният от възложителите ред за възлагане, а именно процедура „пряко договаряне“ по чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП, не е състезателен по своя характер. Според УО при тези процедури конкуренцията е изначално ограничена от страна на възложителя, защото именно възложителят решава кой да бъде поканен. Посочено е, че по тези проекти покани са отправени към три едни и същи лица - „4 Сезона Травъл“ ООД, „Икар Тур“ ООД и „Макс Травел“ ООД и е избран предложилият най-ниска цена, а именно „Макс Травел“ ООД от всички ОДБХ изброени по-горе. Когато всички девет възложителя отправят покана до едни и същи три дружества, ограниченият им брой създава предпоставки за координиране на поведението им при участието им в процедурите. Посочено е още, че председател на всички девет комисии по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, назначени за извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите и провеждане на преговори в процедурите по пряко договаряне е М.Г.К. – ръководител на проектите, като се установява и повторяемост при останалите членове на комисията. По осем от деветте процедури като член на комисията участва А.А. - служител в ЦУ на БАБХ. В три от комисиите по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, назначени за извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите и провеждане на преговори в процедурите по пряко договаряне на ОДБХ Варна, Враца и Плевен от общо трима членове двама - М.Г.К. и Т.Д.К. са свързани лица. Те са съдружници в „КРАИЩЕ“ ООД, ЕИК *********, като М.К. е управител и притежава 60 % от капитала в дружеството, а Т.К. - 40 %. М.Г.К. и Т.Д.К. са и членове на Управителния съвет на Сдружение „Национална бизнес мрежа“, ЕИК *********. Двете лица са външни за бенефициентите и за Българска агенция по безопасност на храните (БАБХ) и са част от екипите за организация и управление на трите проекта. С тях са сключени договори за услуга (граждански договори) съответно за ръководител и главен координатор на проектите.