Решение № 2625 от 03.06.2024, Софийски районен съд

РЕШЕНИЕ

№ 2625 гр. София, 03.06.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 121-ВИ СЪСТАВ, в публично заседание на двадесет и четвърти април през две хиляди двадесет и четвърта година в следния състав:

Председател: ПЕТЯ Н. ТОПАЛОВА при участието на секретаря АНЕЛИЯ Б. ЛЮБЕНОВА като разгледа докладваното от ПЕТЯ Н. ТОПАЛОВА Административно наказателно дело № 20241110203718 по описа за 2024 година Производството е по реда на чл. 59 и следващите от ЗАНН.

С наказателно постановление №11-01-877 2023/25.01.2024 г., на директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, на А. Т. М., с ЕГН ********** е наложена глоба в размер на 10 000 лв. на основание чл. 247 ал. 1 вр. чл. 261 ал. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ за нарушение на чл. 2 ал. 2 ЗОП.

Недоволен от издаденото наказателното постановление е останал жалбоподателят, който в жалбата си излага доводи за допуснати процесуални нарушения и такива на материалния закон. В с.з. жалбата се поддържа от адвокат М.-САК, която и в писмени бележки излага доводи за допуснати процесуални нарушения – неяснота при посочване на законовите разпоредби, които са нарушени, а и М. не е възложител по смисъла на ЗОП, респ. той не е субект на административнонаказателна отговорност по чл. 247 ал. 1 ЗОП.

Правят се възражения, че след като се твърди нарушение по чл.2 ал.2 ЗОП, тъй като в обявлението за оповестяване откриването на конкретната процедура и документация за участие е включено изискване всеки участник да има валидна застраховка „Професионална отговорност” по чл. 171 ЗУТ”, то поставянето на подобно изидскване е абсолютно и задължително при поръчки 1 за строителство. В същото време при разпита на актостъставителя Т. се установява, че проблемът не е в посочването на изискването по чл. 171 ЗУТ, а в непосочване на чл. 171а ЗУТ.Недопустимо е обаче с показанията на актосъставителя да бъде формирано друго нарушение извън посоченото в акта. В случая нарушението би могло да се квалифицира като такова по чл. 59 ал. 2 или по чл. 59 ал. 2 вр. чл. 2 ал. 2 ЗОП, но не и само по чл. 2 ал. 2 ЗОП, тъй като се прилага специалната разпоредба, а не общата такава самостоятелно. Общата забрана по чл. 2 ал. 2 ЗОП ще намери приложение единствено в случаи, при които е налице нарушение на конкуренцията, без причината за това да е неспазване па конкретно изискване/условие, разписано в законова разпоредба от специален характер. В документацията по обществената поръчка е изрично посочено, че при подаване на офертите следва да се съобразят нормите на ЗОП. В този смисъл и е налична индикация от страна на Възложителя, че същия не пренебрегва разпоредбите на ЗОП. В ЗОП няма изрични разпоредби, свързани с формулиране на критериите за подбор, които да задължават Възложителя да изписва израза „или еквивалент", както например законодателят е предвидил в чл. 49 ал. 2 ЗОП.

Предлага на съда на тези основания да приеме, че наказателното постановление е незаконосъобразно и отмени същото. Алтернативно се прави искане за приложение на чл.28 ЗАНН. Претендират се разноски.

Въззиваемата страна редовно призована, се представлява от юрисконсулт ***, която предлага на съда да потвърди НП като правилно и законосъобразно, представя писмени бележки. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представя писмени бележки с подробни доводи.

Съдът, след като обсъди събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и логическо единство във връзка с оплакванията в жалбата, приема за установено следното:

Жалбата е ДОПУСТИМА като подадена от надлежна страна в преклузивния срок. Разгледана по същество, същата е НЕОСНОВАТЕЛНА, като мотивите за това са следните:

ОТ ФАКТИЧЕСКА СТРАНА:

2

Контролните органи на въззиваемата страна при извършена проверка установили следното:

Министерство на младежта и спорта попада в обхвата на държавната финансова инспекция като бюджетна организация по смисъла на чл. 4 т. 1 от Закона за държавната финансова инспекция. Организацията, дейността, структурата, функциите и числеността на персонала на Министерство на младежта и спорта се определят с Устройствен правилник на Министерство на младежта и спорта, като съгласно същия, Министерство на младежта и спорта е юридическо лице на бюджетна издръжка със седалище и адрес на управление: гр. София, бул.„***“ №75.

Министърът на младежта и спорта е публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5 ал. 2 т. 4 ЗОП, а Министерство на младежта и спорта е вписано в Регистъра на обществените поръчки с партиден №01981.

Съгласно справка с изх. №07-00-60/13 от 04.04.2023 г. за отговорните длъжностни лица при Министерство на младежта и спорта, гр. София, бул.

„***” №75, за периода от 12.05.2021 г. до 24.03.2023 г. министър на младежта и спорта за периода от 04.05.2017 г. до 12.05.2021 г. е ***. Съгласно чл. 7 ал. 1 ЗОП, възложителят може да определи длъжностно лице, което да организира и/или да възлага обществени поръчки.

Със заповед №РД-09-334/26.05.2017 г. ***- министър на младежта и спорта е определил А. Т. М. - главен секретар на Министерство на младежта и спорта, да организира и възлага обществени поръчки, провеждани в министерството, чрез приложимите процедури по чл. 18 ал. 1 ЗОП и чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица по реда на глава 26 от ЗОП, включително да организира предварителните действия по подготовката на процедурите, да одобрява документациите, да назначава комисии и утвърждава докладите от работата им, да подписва решенията и обявленията и други документи, издавани в хода на процедурите, и да сключва договорите за възлагане на обществени поръчки.

Съгласно справка с изх. №07-00-60/13 от 04.04.2023 г. М. заема длъжността главен секретар на Министерство на младежта и спорта в периода от 26.05.2017 г. до 21.04.2021 г .

С Решение с изх. №РД-16-162/20.11.2020 г. жалбоподателят А. Т. М. – гл. секретар на Министерство на младежта и спорта и длъжностно лице по смисъла на чл. 7 ал. 1 ЗОП, съгласно заповед №РД-09-334/26.05.2017 г. на министъра на младежта и спорта, е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет:„Инженеринг за изграждане на физкултурен салон по типов проект към Професионална гимназия по икономика, гр.

Перник”, с прогнозна стойност 716 666,67 лв. без ДДС, обектът на поръчката е „строителство” по чл. 3 ал. 1 т. 1 ЗОП, а видът на процедурата е „публично 3 състезание”, съгласно чл. 18 ал. 1 т. 12 ЗОП.

Възлагането на поръчката е осъществено с електронни средства чрез използване на централизираната електронна платформа, като е осигурен неограничен, пълен, безплатен и пряк достъп до документите, касаещи поръчката.

Обществената поръчка е вписана в Регистъра на обществените поръчки с УИН: ***.

Прогнозната стойност на обществената поръчка - 716 666,67 л в . без ДДС и попада в стойностния праг, определен в чл. 20 ал. 2 т. 1 ЗОП, съгласно който възложителите прилагат процедурите по чл. 18 ал. 1 т. 12 (публично състезание) или т. 13 (пряко договаряне) от ЗОП, когато обществените поръчки са с прогнозна стойност при строителство от 270 000 лв. без ДДС до 10 000 000 лв. без ДДС.

С Решение с изх. №РД-16-162/20.11.2020 г. са одобрени обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, и документацията за обществената поръчка. Решението и обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, са изпратени за публикуване в Регистъра на обществените поръчки на 20.11.2020 г. и са публикувани на същата дата.

На основание чл. 31 ал. 1 т. 3 ЗОП, в одобрената документация за обществената поръчка се съдържа методика за оценка на офертите, като икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на критерий за възлагане - „оптимално съотношение качество/цена” по чл. 70 ал. 2 т. 3 ЗОП.

В Раздел II „Предмет” т. II. 1.4) „Кратко описание” на обявлението за поръчката е описан предметът на обществената поръчка, както следва:

Цел на поръчката е да се изгради физкултурен салон по типов проект към Професионална гимназия по икономика, гр. Перник, тъй като училището не разполага със салон и същевременно разполага с подходящ терен за изграждането му;

Разработен е инвестиционен проект в идейна фаза, включващ следните части:

„Архитектура”,

„Конструкции”,

„Електроинсталации”,

„Пожароизвестяване”, „Водоснабдяване и канализация”, ТОВК, „Енергийна ефективност”, „Пожарна безопасност и защита на металната конструкция”.

Предметът на възлагането е:

Задача 1: адаптиране на проекта към прилежащия към училището терен, включващ изследване на геологията, ситуационен план и разработване на части „Пътна”, „Паркоустройство” и „Паркоустройство и Геодезия”; изпълнение на авторски надзор върху разработената част на проекта;

Задача 2: изпълнението на всички строително-монтажи работи, включени в инвестиционния проект и необходими за въвеждане на обекта в редовна експлоатация, съгласно нормативните изисквания.

Съгласно чл. 59 ал. 1 ЗОП, възложителят може да определи по 4 отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до:

1. годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност;

2. икономическото и финансовото състояние;

3. техническите и професионалните способности.

Съгласно чл. 61 ал. 1 т. 2 ЗОП, по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците, възложителите могат да поставят изискване да имат застраховка „Професионална отговорност”, когато такова изискване произтича от нормативен акт.

Съгласно чл. 59 ал. 5 ЗОП, възложителите посочват критериите за подбор и документите, чрез които се доказва изпълнението им, в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, или в поканата за потвърждаване на интерес, а при процедурите по чл. 18 ал. 1 т. 8, т. 9 и т. 13 ЗОП - в поканата за участие в преговори. С критериите за подбор се определят минималните изисквания за допустимост.

В Раздел III

„Правна, икономическа, финансова и техническа информация”, т. III. 1.2) „Икономическо и финансово състояние“ на обявлението, с което е оповестено откриването на процедурата за възлагане на обществената поръчка, е поставено изискване всеки участник да има валидна застраховка „Професионална отговорност” по чл. 171 от Закона за устройство на територията, като лице, изпълняващо строителна и проектантска дейност, за първа група, минимум пета категория строежи.

Видно от посоченото изискване в Раздел III т. III. 1.2) на обявлението за поръчката, възложителят е изискал участниците да имат валидна застраховка „Професионална отговорност“ по чл. 171 ЗУТ, като лице, изпълняващо строителна и проектантска дейност, за първа група, минимум пета категория строежи, като не е предвидена възможност за участниците да имат еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава членка на Европейския съюз или в страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, по смисъла на чл. 171а ал. 1 ЗУТ.

Видно от обявлението, изрично е посочена само разпоредбата на чл. 171 ал. 1 ЗУТ, съгласно която проектантът, лицето, упражняващо технически контрол по част „Конструктивна“, консултантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им.

В обявлението и документацията не се съдържа изрично позоваване на разпоредбата, отнасяща се до чуждестранните лица - чл. 171а ал. 1 ЗУТ, съгласно която изискването за застраховка за професионална отговорност на лицата по чл. 171 ал. 1 ЗУТ не се прилага за лице от държава членка на 5

Европейския съюз или от друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, което се установява на територията на Република България и е предоставило еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава членка на Европейския съюз, или в страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство.

Освен посочването на чл. 171 ЗУТ липсва друга формулировка, с която възложителят да покаже, че не пренебрегва изискването на чл. 171а ЗУТ, поради което на практика се ограничава участието на лица от държава членка на Европейския съюз, или от друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, които се установяват на територията на Република България и които не разполагат със застраховка „Професионална отговорност” по чл. 171 ЗУТ, но разполагат и биха могли да предоставят еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава членка на Европейския съюз, или в страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство.