Решение № 1870 от 26.10.2018, Административен съд - Бургас

Р

Е Ш Е

Н И Е

Номер 1870 26 октомври 2018 година град Бургас

В ИМЕТО НА

НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН

СЪД БУРГАС, осми състав, в открито заседание на десети октомври, две хиляди и осемнадесета година, в състав:

Съдия : Златина Бъчварова

Секретар Б. Недкова като разгледа административно дело номер 1910 по описа за 2018 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на община Поморие с ЕИК/Булстат

*********, гр.Поморие, ул. „Солна“ №5, представлявана от кмета Иван Алексиев, против решение №РД-02-36-715 от 02.07.2018 г. на заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган/УО/ на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. /ОПРР/, с което, за установени нередности по сигнал, рег.№369, на общината, в качеството й на бенефициер, е наложена финансова корекция, представляваща 5% от допустимите разходи по договор от 27.05.2016 г., сключен с изпълнител „Профпроект България“ ЕООД на стойност-предложена обща цена 6.58 лв./кв.м. РЗП, съгласно ценовото му предложение/в изпълнение на трите проекта, включително и BG16RFOP001-2.001-00142-C01/ или изчислената корекция е в размер на 3 915.63 лева с ДДС.

Жалбоподателят, редовно уведомен, не се представлява. В жалбата твърди, че решението на управляващия орган на оперативната програма е неправилно и незаконосъобразно. Счита, че не са били налице основания за налагане на финансова корекция. Излага подробни съображения. Иска да се отмени решението.

Не ангажира доказателства. Претендира разноски.

Ответникът по жалбата-зам.министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., редовно уведомен, не се явява и не се представлява. В писмено становище излага доводи за неоснователност на жалбата.

Иска да се отхвърли. Представя административната преписка по издаване на решението. Не ангажира допълнителни доказателства. Претендира разноски.

Административен съд Бургас, като взе предвид доводите на страните, съобрази събраните по делото доказателства и закона, намира за установено следното:

Жалбата е подадена в срока по чл.149, ал.1 АПК, от лице, което има правен интерес от оспорването, съдържа необходимите форма и реквизити, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество е основателна.

По делото няма спор по фактите, които се установяват от представената административна преписка, както следва:

На 20.10.2016 г. между Министерство на регионалното развитие и благоустройството-управляващ орган на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г./ОПРР/ и община Поморие като бенефициер, във връзка с постъпило проектно предложение ИСУН №BG16RFOP001-2.001-0142 „Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради намиращи се в гр.Поморие-2“ и одобрено на 13.10.2016 г. от ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г., е сключен административен договор № РД-02-36-214 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програмата /100 %/ в максимален размер до 1 660 665.55 лева/л.80-97 от делото/.

С решение № ОП-002 от 14.01.2016 г. община Поморие като възложител е открила процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет - сключване на рамково споразумение за извършване на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията чл.169, ал.1, т.1-5, ал.3 и 4 ЗУТ и съставяне на технически паспорт на съществуващ строеж/дейност 1/ и обследване на енергийна ефективност на жилищни сгради/дейност 2/, които попадат в обхвата на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, Приоритетна ос 2 „Подкрепа на енергийна ефективност в опорни центрове на периферните райони“, наименование на процедурата: BG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони“ /л.188-190 от делото/.

Поръчката е с прогнозна стойност до 156 520.00 лева без ДДС и обем-жилищни сгради с обща РЗП-12 500/дванадесет хиляди и петстотин/ кв.м.

Обявлението за обществената поръчка е изпратено и публикувано в Регистъра на обществените поръчки/РОП/ под №00712-2016-0002. Като критерий за оценка на офертите е посочен „икономически най-изгодна оферта“ /л.191-198 от делото/.

Предвид прогнозната стойност на поръчката, която е под прага по чл.45в ЗОП/отм./, обявлението не е публикувано в Официалния вестник на ЕС.

По повод подаден сигнал за нередност № 369, ръководителят на УО на ОПРР е информиран за извършената проверка по повод открита процедура с предмет „Рамково споразумение за избор на изпълнител за изготвяне и обследване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл.69, ал.1, т.1-5, ал.3 и 4 ЗУТ и съставяне на технически паспорт на съществуващ строеж и обследване на енергийна ефективност на сгради в гр.Поморие по проекти BG16RFOP001-2.001-0140-С01, BG16RFOP001-2.001-0142-С01 и BG16RFOP001-2.001-0143-С01 и конкретно във връзка с договор от 27.05.2016 г., сключен в обхвата на рамковото споразумение, с изпълнител „Профпроект България“ЕООД на стойност-предложена обща цена 6.58 лева на кв.м.

РЗП, съгласно ценовото му предложение. Направено е предложение да стартира процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ като се наложи финансова корекция в размер на 5%, определена чрез пропорционален метод, върху стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор от 27.05.2016 г., сключен с изпълнителя „Профпроект България“ЕООД на стойност-предложена обща цена 6.58 лева на кв.м.

РЗП, съгласно ценовото му предложение за проект BG16RFOP001-2.001-0142-С01/вж. докладна записка, л.143-147 от делото/.

С писмо, изх.№99-00-6-494/3/ от 09.05.2018 г., кметът на община Поморие е уведомен са становището на УО на ОПРР по повод постъпилия сигнал за нередност №369 и че стартира процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ за констатираните нарушения, посочени в т.ІІ.2 от писмото/л.`49-157 от делото/.

Последното е получено от общината на 11.05.2018 г./л.158 от делото/.

В срока по чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ е постъпило възражение, вх.№99-10-6-494/5/ от 25.05.2018 г., в което се сочи, че община Поморие не е извършила нарушения по ЗОП, поради което не следва да се налага и финансова корекция по сигнал №369/л.159-162 от делото/.

На 02.07.2018 г. ръководителят на УО на ОПРР е издал решение №РД-02-36-715, с което е приключен сигнал за нередност, рег.№369; установени са нередности по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или документацията за участие“ от приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ/наредбата/, приета с ПМС №57 от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. и по т.14 „Изменение на критериите за подбор, след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати“ от приложение №1 към чл.2, ал.1 от наредбата; установени са извършените от общината нарушения по чл.28, ал.2 ЗОП/отм./, чл.28а, ал.3, т.1, 2 и 3,б. „б ЗОП/отм./, вр. с чл.2, ал.1 ЗОП/отм./ - незаконосъобразна методика за оценка на офертите и незаконосъобразно отстраняване на участник/кандидат и е определена финансова корекция на бенефициера община Поморие в размер на 3 915.63 лева с ДДС, представляващи 5% от стойността на допустимите разходи по договор от 27.05.2016 г., сключен с изпълнителя „Профпроект

България“ЕООД, в рамките на административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“2014-2020 г. №РД-02-36-214 от 20.10.2016 г., в размер на 78 312.53 с ДДС/л.165-187 от делото/.

Това решение е предмет на разглеждане в настоящото производство.

При така установените факти се налагат следните правни изводи:

На първо място, решение

№02-36-715 от 02.07.2018 г. е издадено от компетентен орган - зам.министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган/УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г./ОПРР/, съобразно чл.69, ал.1 ЗУСЕСИФ и заповед №РД-02-36-902 от 25.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството/л.104, гръб и 105 от делото/, изменена със заповеди №РД-02-36-1118 от 12.10.2017 г./л.106 от делото/ и №РД-02-36-27 от 15.01.2018 г./л.104 от делото/.

На второ място обаче, решението е издадено при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, материалния закон и неговата цел, като съображенията за това са следните:

Спорът се свежда до това, дали жалбоподателят е извършил вменените му нарушения, поради които УО му е наложил финансовата корекция.

Разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г., във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието „нередност“, което е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Понятието „икономически оператор“ е определено в т.

37 на същата разпоредба и това е всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава - членка, която упражнява правомощията си като публичен орган.

Като правно основание за издаване на оспорения ИАА, административният орган е приел нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 9

ЗУСЕСИФ според който, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично, чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. От мотивите на решението не се установява от действията на бенефициера, квалифицирани като нередност от административния орган да „има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза“.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет.

Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от

28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г./наредбата/.

В случая, финансовата корекция на общината е наложена, поради установени нередности по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или документацията за участие“ от приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ/наредбата/, приета с ПМС №57 от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. и по т.14 „Изменение на критериите за подбор, след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати“ от приложение №1 към чл.2, ал.1 от наредбата, в резултат на извършени нарушения по чл.28, ал.2 ЗОП/отм./, чл.28а, ал.3, т.1, 2 и 3,б. „б ЗОП/отм./, вр. с чл.2, ал.1 ЗОП/отм./ - незаконосъобразна методика за оценка на офертите и незаконосъобразно отстраняване на участник/кандидат.

В наредбата са посочени случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, както и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ/чл.1, т.1 и 2 от наредбата/. Чл.2, ал.1 от цитираната наредба сочи, че нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1.