Решение № 33 от 24.02.2021, Административен съд - Ямбол

Р

Е Ш Е Н И Е № 33/24.2.2021 г. гр. Ямбол

В

ИМЕТО НА НАРОДА

Ямболският АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД четвърти административен състав

На дванадесети февруари 2021 година

В открито съдебно заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ СТОЯНОВА

Секретар Добрина

Димитрова

Прокурор като разгледа докладваното от съдия В. Стоянова

Административно дело № 275 по описа на 2020 година.

За да се произнесе, взе предвид следното:

Производството по делото е по реда на чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс/АПК/, във връзка с чл.124, ал.1 от Закона за държавния служител/ЗДСл/.

Образувано е по жалба на Т.Ж.Ж. ***, обл.*** №3, чрез адв.Г.Н.Г.

*** със адрес за съобщения и призовавания гр.***, *против Заповед ЧР24-4 от 14.10.2020г. на директора на ОД

„Земеделие“ гр.Ямбол, с която на осн. чл. 108, ал.1 във вр. чл. 107, ал.1, т. 4 и т. 7 във вр .с чл. 7 ал. 2, т.

2, пр. 2 и 3 от Закона за държавния служител/ЗДСл/ е прекратено служебното правоотношение с оспорващия на длъжността началник в Общинска служба по земеделие –Стралджа при ОД „Земеделие“ гр.Ямбол с ранг I младши, считано от датата на връчване на заповедта.

В жалбата се сочи, че се оспорва заповедта като незаконосъобразна, постановена в противоречие с материално правни разпоредби на закона, при съществени процесуални нарушения и поради несъответствие с целта на закона. Намира изложените в оспорваната заповед мотиви за изцяло несъстоятелни и незаконосъобразни.

Сочи за незаконосъобразно връчването на издадената заповед свързана с прекратяване на служебното правоотношение по време на ползван болничен отпуск, като връчването е извършено чрез куриер на трето лице. Твърди се още, че Ж. не е регистриран като земеделски производител по смисъла на закона и не е регистриран като управител и собственик на фирма, развиващ дейност към датата на оспорваната заповед. Заявява, че преди постъпване на работа на длъжност към областна служба по земеделие/ 01.09.2011 г./е заличен като земеделски производител и това е станало на 24.08.2011 г., за което удостоверение изх.н РЗС-02-100-1 от 19.10.2020 г., издадено от МЗХГ ,Областна дирекция“Земеделие“Ямбол , от което е видно, че същият е бил отписан от регистъра на земеделските стопани на 24.08.2011 г.

Посочва, че е спазил изискванията на чл. 7 ал. 1 от Наредба № 3 от 29.01.1999 г. за създаване и поддържане на регистър на земеделските производители, в която се определят условията и редът за регистриране на земеделските производители съгласно чл. 7, ал. 1 от Закона за подпомагане на земеделските производители, преди постъпване на работа.

По посоченото второ основание за прекратяване на служебното правоотношение,посочено в оспорваната заповед касаещо съдружник в търговско дружество „ИЛГЕРА“ООД към момента на назначаване 01.09.2011 г., както и че обстоятелството не е заявено и не е декларирано по чл. 12, т.2 от ЗПРКИ и по чл.7 от ЗДСл, което по своята същност представлява „несъвместимост“ по смисъла на § 1, т.7 от ЗПКОНПИ/Закон за противодействие на корупцията и отнемане на незаконно придобито имущество/, се позовава на разпоредбата на чл. 7 ал. 2 от ЗДСл.

При постъпване на работа държавния служител подписва декларация, че отговаря на изискванията по чл.7, ал.1 от ЗДСл и че няма пречки по смисъла на чл.7, ал.2 от ЗДСл. Позовава се на справка от Агенция по вписванията, видно от която оспорващия е бил съдружник в ТД „Илгера“ с ЕИК по Булстат ***, като същият е прекратил участието си в дружеството, с подадено предизвестие за прекратяване на участие в дружество, депозирано на 01.06.2011 год. и е освободен като съдружник. Сочи още, че не е налице несъвместимост по смисъла на § 1, т.7 от ЗПКОНПИ. Прави заключение, че посочените в оспорената заповед две основания за прекратяване на служебното правоотношение по смисъла на чл.107, ал.1,т.4 и т.7 от ЗДСл, а именно : прекратяването на служебното правоотношение се извършва при неспазване на условията по чл.7 и нарушението съществува и към момента на прекратяването и когато по време на осъществяване на служебното правоотношение за държавния служител възникне някое от основанията за недопустимост по чл. 7, ал. 2 от ЗДСл., той е длъжен в 7-дневен срок от настъпването на това основание да уведоми органа по назначаването за несъвместимостта с изпълняваната служба, не са налични нито при встъпване в служебно правоотношение нито към датата на прекратяване на това правоотношение.

Иска се отмяна на оспорената заповед и присъждане на направените по делото разноски.

В съдебно заседание оспорващия редовно призован не се явява, като изпраща процесуален представител адв. Г.Н.Г. ЯАК, който поддържа жалбата на посочените в нея основания. Представя подробни писмени бележки.

Ответникът- Директора на Областна дирекция “Земеделие”- Ямбол редовно призован изпраща представител- гл. юрисконсулт К. Ж., който счита жалбата за неоснователна и претендира отхвърлянето й с присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Подробни съображения излага в писмена защита.

ЯАС, като взе предвид разпоредбата на чл. 168 от АПК и прецени събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, ведно с доводите и изразените становища прие за установена следната фактическа обстановка:

Със заповед № ЧР 02 043 от

01.09.2011 г. издадена на основание чл.9, ал.1 „във връзка с чл. 10 д, ал. 4 и чл.12 от Закона за държавния служител, Т.Ж. е назначен на длъжност началник на ОСЗ гр.Стралджа, ранг III младши.

Към датата на прекратяване на служебното правоотношение оспорващият заема длъжност в Общинска служба по земеделие Стралджа към Областна дирекция „Земеделие“ Ямбол: Началник, с ранг 1 младши.

Подчинеността, целта, областите на дейност, преките задължения и отговорности, свързани с изпълнението на посочената длъжност, както и знанията, уменията и опита, които се изискват за заемането й, се съдържат в длъжностна характеристика, приложена по делото. Първоначално адм. преписка изпратена от адм. орган съдържа освен длъжностната характеристика, с дата на връчване на Т. Ж. на 01.09.2011г. и декларация по чл. 12, т. 2 във вр. с чл. 14 от ЗПРКИ/Закона за предотвратяване и разкриване конфликт на интереси/, с дата 01.09.2011г., в която декларира, че 12 месеца преди датата на назначаването му на длъжността Началник ОСЗ, Стралджа е имал участие в търговски дружества, като не посочва конкретно кое. По делото е приложена заповед № ЧР 02043 от

01.092011г., с която е назначен за държавен служител на длъжност Началник на ОСЗ Стралджа, ранг ІІІ младши, на основание чл. 9, ал. 1 във вр. с чл. 10д, ал. 4 и чл. 12 от ЗДСл/изм. ДВ бр. 18 от 01 март 2011г./ със срок за изпитване 12месеца. Адм. орган е изпратил още данни от интернет от регистър Булстат от 07.02.2011г., в което е посочено, че е вписан по заявление за регистрация от 07.02.2011г. нов субект, с местоизвършване на дейност с. **, статус-развиващ дейност, като управител е вписан Т.Ж.Ж., към допълнителна информация е посочено, земеделски производител. Втората справка е от данни от Търговския регистър, от 12.09.2011г. на ЕООД“Илгера“, видно от която Т.Ж.Ж. е посочен като прехвърлител на дружествен дял. Размер на дяловото участие 1700 лева, датата на която е възникнало основанието за прехвърляне на дялове-07.09.2011г.

По делото беше представено заверено копие на цялото служебно досие на оспорващия, съдържащо подробен опис.

Освен изложеното от оспорващия се представи актуално състояние на „Илгера“ ЕООД ЕИК *** към 20.10.2020г. видно от който едноличен собственик на капитала е В.С.К.. Представено е и предизвестие за прекратяване на участие в дружеството от 01.06.2011г. до управителя на „Илгера

„ООД от оспорващия на основание чл. 125, ал. 2 от ТЗ, договор за прехвърляне на дружествен дял от 07.09.2011г.с нотариална заверка, учредителния акт на дружеството от 07.09.2011г., с който Т.Т.Т. е посочен като едноличен собственик на дружеството, както и протокол от общо събрание на дружеството от 07.09.2011г., видно от който Общото събрание освобождава Т.Ж. като съдружник в дружеството и прекратява участието му в дружеството. Съдът в настоящи си състав също изиска от Агенция по вписванията справка бил ли е съдружник оспорващия в „Илгера“ ЕООД, от кога е вписан като такъв, в случай, че същия е прекратил участието си в дружеството да се посочи от кога. Проследявайки представеното актуалното състояние с изх. № 20201231090443 от 31.12.2020г. се установява, че на 12.09.2011г. Т.Ж.Ж. е заличен като съдружник в „Илгера“ ЕООД.

При така изяснената фактическа обстановка и след проверка на оспорвания административен акт съобразно чл.168, ал.1 АПК, съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна с правен интерес от обжалването и в срока по чл.149, ал.1 АПК.

Разгледана по същество жалбата се явява основателна по следните съображения:

Съгласно чл.168 АПК във връзка с чл.142 АПК съдът проверява законосъобразността на оспорения акт към момента на издаването му на всички основания по чл.146 АПК, без да се ограничава само с тези посочени от оспорващия. Проверката на законосъобразността на оспорения индивидуален административен акт обхваща установяване компетентността на издалия го орган, спазена ли е изискваната от закона форма, спазени ли са материалните и процесуалните разпоредби при издаването му, както и дали е съобразен с целта на закона. Липсата на някоя от посочените предпоставки води до незаконосъобразност на административния акт и е основание за отменянето му.

Заповед

ЧР24-4 от 14.10.2020г. на директора на

ОД „Земеделие“ гр.Ямбол за прекратяване на служебното правоотношение с Т.Ж. е издадена от компетентен орган – Директора на Областна дирекция “Земеделие”- Ямбол.

Правния режим на който се подчиняват служебните правоотношения не предвиждат специална закрила при уволнение на държавни служители ползващи отпуск поради временна неработоспособност, освен в хипотезата на чл. 107б от ЗДСл. В този смисъл твърдение за връчването н а заповед по време на ползване на отпуск по болест не е основание за незаконосъобразност.

Съгласно нормата на чл. 108, ал. 1 ЗДСл, служебното правоотношение се прекратява от органа по назначаването. Заповедта е издадена в предписаната от закона писмена форма и съдържа реквизитите, изрично изброени в чл. 108, ал. 1 ЗДСл. Посочено е правното основание за прекратяване на служебното правоотношение, а именно: на основание чл.107,ал.1,т.4 и т.7 от ЗДСл. във връзка с чл.7,ал.2,т.2,пр.2 и пр.3 е прекратено служебното правоотношение на Т.Ж.Ж., с място на работа Общинска служба по земеделие Стралджа към Областна дирекция „Земеделие” Ямбол, на длъжност: Началник, с ранг I младши, считано от датата на връчване на заповедта. Заповедта е връчена на оспорващия на 16.10.2020г. видно от представеното заверено копие в адм. преписка. В заповедта е посочено, че оспорващия е назначен при неспазване на условията на чл. 7 от ЗДСл, а именно по данни от регистър Булстат е регистриран като земеделски производител, като е посочено, че със заявление от 07.02.2011г. е регистриран като управител и собственик на фирма, правна форма-ФЛ, съгласно Национален класификатор на професиите – земеделски производител - субект на Булстат, с Код по БУЛСТАТ: **********, развиващ дейност към датата на настоящата заповед, с адрес на местоизвършване на дейността: с. Недялско, общ. Стралджа. Като второ основание за прекратяване на служебното правоотношение е посочено, че е съдружник в търговско дружество „Илгера“ ООД, към момента на назначаване на 01.09.2011г., обстоятелство, което според адм. орган не е заявено и не е декларирано по чл. 12 , т. 2 от ЗПРКИ и чл. 7 от ЗДСл, което по своята същност е посочено като „несъвместимост“ по см. на пар.

1, т. 7 от ЗПКОНПИ, според който "несъвместимост" е заемането на друга длъжност или извършването на дейност, която съгласно Конституцията или закон е несъвместима с положението на лицето като заемащо висша публична длъжност.

Според чл. 12, т. 2 ЗПРКИ лице заемащо публична длъжност подава декларация по образец за частни интереси. От всички събрани по делото писмени доказателства, адм. орган не доказа, че е налице „несъвместимост“ по см. на чл. 7 ал. 2 от ЗДСл, нито към момента на назначаването на Т.Ж. за държавен служител, нито към момента на прекратяване на служебното му правоотношение със заповедта, оспорена в настоящото производство. При контрола за законосъобразност на същата съдът констатира наличие на процесуална, материална незаконосъобразност, както и несъответствие с целта на закона, основания за отмяна на адм. акт по чл. 146 т. 3 , т. 4 и т. 5от АПК.