Решение № 283 от 17.10.2023, Апелативен съд - Варна

РЕШЕНИЕ

№ 283 гр. Варна, 17.10.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, III СЪСТАВ, в публично заседание на деветнадесети септември през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Георги Йовчев

Членове:

Николина П. Дамянова

Даниела Ил. Писарова при участието на секретаря Ели К. Тодорова като разгледа докладваното от Георги Йовчев Въззивно търговско дело № 20233001000259 по описа за 2023 година

Производството е образувано по въззивна жалба на от "КА ИНЖЕНЕРИНГ 2004" ООД, със седалище гр.София срещу решение № 438/12.10.2022 г., постановено по т.д.№ 1128/2020г. по описа на ОС – Варна, в частта с която са отхвърлени предявените от въззивника срещу «КОНТРАСТ ИНВЕСТ“ АД, ЕИК 175422995, със седалище гр.Варна, искове с правно основание чл.92 от ЗЗД, за заплащане на сумата от 9 681.42 лева, претендирана като неустойка за забава в плащанията на дължимата сума от 75 469.39 лв., начислена за периода от 11.02.2020 год. до завеждане на исковата молба, както и евентуалния такъв по чл.86 ЗЗД за заплащане на сумата от 1 886.73 лева, представляваща лихва за забава за плащане на главницата от 75 469.39 лв. за периода от 11.02.2020 до датата на исковата молба, както и в частта с която въззивникът е осъден да заплати на КОНТРАСТ ИНВЕСТ“ АД, ЕИК 175422995, със седалище гр.Варна, сумата от 20 500 лева, частична сума от стойността на необходимите за отстраняване на констатирани недостатъци в изпълнение СМР разходи по договор от 12.08.2019 год. за СМР и доставки на обект „кухненски помещения към ресторант „Хепи – Лозенец“, гр.София, ул.“Богатица“ № 36 в общ размер на 44 326.61 лв. без ДДС, на основание чл.265 , ал.1 предл.второ ЗЗД, ведно със законната лихва от датата на подаване на насрещния иск /08.07.2020 год./ до окончателното плащане.

Във въззивната жалба се сочат допуснати нарушения при постановяване на решението, изразяващи се в противоречие с материалния закон, необосновани изводи и нарушение на съдопроизводствените правилa. По отношение отхвърлителната част излага, че с настъпване на уговорения в договора падеж на задължението, възложителят е изпаднал в забава и дължи заплащане на мораторна неустойка. По отношение уважение насрещен иск излага, че не са установени по категоричен начин всики твърдяни недостатъци, а за част от тях, съдът е присъдил по-висок размер от претендирания, поради което решението в тази част е недопустимо.

Насрещната страна «КОНТРАСТ ИНВЕСТ“ АД, ЕИК 175422995, със седалище 1 гр.Варна е подала писмен отговор, в който оспорва жалбата.

Постъпила е и въззивна жалба от «КОНТРАСТ ИНВЕСТ“ АД, ЕИК 175422995, със седалище гр.Варна срещу решение № 438/12.10.2022 г., постановено по т.д.№ 1128/2020г. по описа на ОС – Варна, в частта с която въззивникът е осъден да заплати на «КА ИНЖЕНЕРИНГ 2004» ООД, ЕИК 131250444, със седалище гр.София, жк.“Дианабад“ бл.53 вх.1 ет.16 ап.101 сумата от 64 276.70 лева, след допуснато в открито съдебно заседание на 01.03.2022 год. изменение на предявения иск чрез неговото увеличение от сумата 32 000 лева - частична претенция от общо дължими в размер на 75 469.39 лв. с ДДС, представляващо неизплатено възнаграждение за извършени от ищеца и приети от ответника СМР и доставки по договор от 12.08.2019 год. за СМР и доставки на обект „кухненски помещения към ресторант „Хепи – Лозенец“, гр.София, ул.“Богатица“ № 36, за които е съставен образец 19 – Протокол № 1 от 14.01.2020 год. за установяване на изпълнените СМР и е издадена проформа фактура № 319/10.02.2020 год., ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на исковата молба до окончателното заплащане на сумата.

Във въззивната жалба се сочат допуснати нарушения при постановяване на решението, изразяващи се в противоречие с материалния закон и необосновани изводи.

Твърди се, задължението за заплащане на остатъка от възнаграждението не е изискуемо, тъй като че в чл.18 от договора, страните са уговорили, че при некачествено изпълнени СМР, възложителят има право да откаже доплащане на уговорената цена по договора, докато изпълнителят не отсрани недостатъците, а в случая са налице недостатъци, които не са отстранени. Наред с това излага, че работата не е приета, именно поради наличието на съществени недостатъци, поради което и плащане на остатъка от уговореното възнаграждение, не се дължи.

Насрещната страна «КА ИНЖЕНЕРИНГ 2004» ООД, ЕИК 131250444, със седалище гр.София е подала писмен отговор, в който оспорва жалбата. Постъпила е частна жалба от «КА ИНЖЕНЕРИНГ 2004» ООД, ЕИК 131250444, със седалище гр.София срещу определение № 60/10.01.2023г. постановено по т.д. № 1128/2020 г. на ВОС, постановен по реда на чл. 248 ГПК, с което е оставена без уважение молба с вх.№26695/14.11.2022 год. на „Ка Инженеринг 2004“ ООД за изменение на решение № 438/12.10.2022 год. постановено по т.д. № 1128/2020 год. по описа на Варненски окръжен съд, чрез присъждане на по-висок размер от сторените разноски и в частта, с която по молбата на «КОНТРАСТ ИНВЕСТ“ АД е допуснато изменение на решението в частта за разноските, като «КА ИНЖЕНЕРИНГ 2004» ООД е осъдено да заплати на «КОНТРАСТ ИНВЕСТ“ АД, допълнително /над присъдените с решението 3 248 лева/ сумата от 980 лева, представляваща сторени в исковото производство разноски, на основание чл.78, ал.1

ГПК.

Насрещната страна «КОНТРАСТ ИНВЕСТ“ АД, ЕИК 175422995, със седалище гр.Варна е подала писмен отговор, в който оспорва частната жалба.

Съдът, след преценка на представените по делото доказателства, доводите и възраженията на страните в производството, в съответствие с правомощията си по чл. 269 ГПК, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Безспорно е между страните, че на 12.08.2019 год. е сключен договор за строително – монтажни работи, по силата на който «КОНТРАСТ ИНВЕСТ“ АД е възложил на «КА ИНЖЕНЕРИНГ 2004» ООД, извършването на строително – монтажни работи по части АС, ВиК, Ел, съгласно оферта подписана от страните и в пълно съответствие с представените от възложителя проекти по съответните части, както и техническо задание, за обект – кухненски помещения към ресторант „Хепи-Лозенец“, в гр.София, ул.“Богатица“ № 36, срещу възнаграждение в общ размер на 138 306.04 лева без ДДС. В чл.4 от договора е уговорено, че възнаграждението ще се плати на три части, първата в размер на 50 % от цената, равняваща се на 69 153.02 лева без ДДС, в срок до 5 дни от подписване на договора, втората в размер на 40 % от цената, равняваща се на 55 322.42 лева без ДДС, платима в срок 2 до 5 работни дни след пълното изпълнение на възложените СМР, което се установява с подписани между страните протокол за приемо-предаване на действително извършените работи /обр.19/ и протоколи за 72 часови проби, в които не са отразени забележки на възложителя и последната – окончателно плащане в размер на 10 % от цената, равняващо се на 13 830.60 лева без ДДС като гаранция за добро изпълнение, платимо в срок до 60 дни, считано от пълното изпълнение на възложените СМР при липса на установени недостатъци в изпълнението в посочения срок.

Няма спор, че авансовото плащане на стойност 82 983.62 лв. с ДДС е извършено на 14.08.2019 год., с което е започнал да тече и срока на изпълнение на договора, а именно 30 работни дни. Съобразно чл.6 от договора, видът и количеството на изпълнените работи е следвало да се отчита с двустранно подписан протокол образец 19, в тридневен срок от представянето на който възложителят проверява, коригира, ако е необходимо и подписва актуваните СМР, а след окончателното завършване на всякакви дейности по договора, представляващи монтиране на инсталации и съоръжения по част ЕЛ и ВиК – и протокол за 72-часови проби при експлоатационни условия. В чл.18 от договора страните са уговорили, че при некачествено изпълнени СМР, възложителят може да откаже доплащане на уговорената цена по договора, докато изпълнителят не отстрани недостатъците.

В хода на делото е прието за безспорно установено и ненуждаещо се от доказване обстоятелството, че ресторант „Хепи-Лозенец“ е отворил за посетители на 26.09.2019 год., като с писмо изх.№21/03.10.2019 год., получено на 07.10.2019 год., възложителят е уведомил изпълнителя за наличие на недостатъци в извършените СМР, поканил го е в в тридневен срок от получаването да заяви в какъв срок ще довърши възложените, но останали частично недовършени СМР, както и да се яви за съставяне и подписване на протокол за установяване на действително извършени СМР и степен на завършване. Констатираните недостатъци са описани в съставен от възложителя протокол от 16.10.2019 год. и касаят миялно, коридор, коридор пред издаване, студена кухня, топла кухня, подготвителна месо, подготвителна зеленчуци и пред камера, като протоколът е подписан от представители на двете страни. В електронно писмо от 12.02.2020 год., възложителят е уведомил изпълнителя, че описаните в протокола от м.октомври 2019 г. забележки не са отстранени. В отговор от същата дата, изпълнителят е посочил, че през м.октомври 2019 год., при опит да отстрани недостатъците, не е бил допуснат до обекта, като е направил искане за частично разплащане след удържане на гаранционните 10 %, които да се изплатят след окончателно отстраняване на забележките.

Спорните въпроси предмет на разглеждане в настоящото производство, предвид наведените в жалбите основания за незаконосъобразност на решението, касаят дължимостта на претендираното възнаграждение с оглед твърдението за ненастъпила изискуемост на задължението поради липса на двустранно подписан протокол, който съгласно договора е задължителна предпоставка за настъпване на изискуемостта, липсата на конклудентно приемане на извършената работа поради наличие на недовършени работи, както и наличие на основание за отказа от доплащане на осн. чл.18 от договора, поради констатирани недостатъци на работата, които не са отстранени. От своя страна, изпълнителят оспорва наличието и обема на недостатъци в извършената от него работа.

Съгласно разпоредбата на чл.266, ал.1, изр.1 от ЗЗД поръчващият трябва да заплати възнаграждението за приетата работа. При приемане от възложителя на извършената съгласно договора работа същият следва да я прегледа като законът му предоставя правата по чл.265, ал.1 ЗЗД: да иска от изпълнителя поправяне на работата в даден от него подходящ срок без заплащане, да иска заплащане на разходите, необходими за поправката или съответно намаляване на възнаграждението. Правата на възложителя и отговорността на изпълнителя са обусловени от характера на констатираните недостатъци и отражението им върху годността на извършената работа за обикновеното или предвиденото в договора предназначение, а несъответствието може да се изразява и в наличието на недостатъци на извършената работа – явни или скрити. При констатирани явни недостатъци или отклонения /тоест, такива, които са видими при обикновен преглед на работата/, възложителят е длъжен да направи всичките си възражения пред изпълнителя незабавно при предаване на работата, 3 освен ако друго не уговорено между страните, а за скрити и новопоявили се недостатъци да извести веднага след откриването им. Преценката за вида недостатъци е конкретна и се основава на възможността недостатъците да бъдат открити при обикновен и сравнително бърз преглед, респективно от възможността да бъдат констатирани в процеса на използване на резултата от изпълнение на поръчката.

В случай, че възложителят не направи такива възражения, съгласно ал.3 на чл.264 ЗЗД, работата се счита приета. В контекста на горното, следва да се приеме, че разпоредбата на чл.264, ал.3 ЗЗД установява необоримата презумпция, че при липса на възражения за неправилно изпълнение работата се счита за приета.

От гореизложеното следва, че пропускът на възложителя да бъдат своевременно направени възражения за недостатъци преклудира както възможността му да реализира отговорността на изпълнителя за недостатъци както по реда на чл.265 ЗЗД, с изключение на възраженията на възложителя за неточно изпълнение в количествено отношение, така и отговорността на изпълнителя по уговорена клауза за неустойка поради лошо или некачествено изпълнение.

В същината си приемането на извършената работа обхваща както едно фактическо действие - разместване на фактическата власт върху изработеното, чрез реалното му получаване от възложителя, така и правно действие - признание, че то напълно съответства на възложеното с договора, което всъщност е израз на одобряването му. Освен изричното изявление на възложителя, приемането може да бъде извършено и чрез конклудентни действия, придружаващи фактическото получаване на изработеното, от които недвусмислено следва, че е налице мълчаливо изразено съгласие от последния за такова одобрение. В случая, изготвения от изпълнителя протокол за извършените работи №1/14.01.2020 год., действително не е подписан от възложителя, но с оглед разменената между страните кореспонденция, може да се направи извода, че възложителят не оспорва, че обективираните в него СМР са част от предмета на договора, тоест липсва оспорване в договорения обем. Този протокол е бил предявен за плащане на възложителя, но същият не го е върнал подписан, нито е направил категорично изявление за разваляне на договора поради наличието на съществени недостатъци, водещи до негодност на извършеното според нейното договорно или обикновено предназначение. След като договорната връзка не е прекратена от възложителя в хипотезата на чл.265, ал.2 ЗЗД, то следва да се установи дали от събраните в процеса доказателства може да се направи извод, че отчетеното от изпълнителя със съставените от него актове съответства на извършването от страна на изпълнителя на СМР в посочения обем и/или на действително договорения обем.