Решение № 135 от 02.04.2021, Административен съд - Стара Загора

Р Е

Ш Е Н

И Е № 135

02.04.2021г., гр. Стара Загора

В

И М Е

Т О Н

А Н А

Р О Д А

Административен съд-Стара Загора, в открито съдебно заседание на пети февруари през две хиляди и двадесет и първа година, трети касационен състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРЕМЕНА

КОСТОВА-ГРОЗЕВА при секретаря Албена Ангелова и в присъствието на прокурор изслуша докладваното от съдия

КОСТОВА-ГРОЗЕВА а.д. №783 по описа на съда за 2020г.

Производството е по чл.27, ал.1 от Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл.145 и следващите от Административно-процесуалния кодекс.

Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, представлявана от Управителя инж. Р Р. против Решение на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ /УО на ОПОС/ от 03.12.2020г., с което е определяна финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати за допустими за финансиране по ОПОС в размер на 5% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договора за обособена позиция 2 №Е-ДЗ-5/20.11.2020 год. с изпълнител Обединение „ВиК Стара Загора” на стойност 21 954 334.50 лв.

В изключително подробната си жалба, оспорващият акцентира на следното:

I. В ПРОТИВОРЕЧИЕ С

МАТЕРИАЛНИЯ ЗАКОН РЪКОВОДИТЕЛЯТ НА УО НА ОПОС КОНСТАТИРАЛ, НАЛИЧИЕ НА НЕРЕДНОСТ

ПРИ ФОРМУЛИРАНЕ НА КРИТЕРИТЕ ЗА ВЪЗЛАГАНЕ В МЕТОДИКАТА ЗА ОПРЕДЕЛЯНЕ НА

КОМПЛЕКСНАТА ОЦЕНКА НА ОФЕРТАТА.

В писмо изх. №

1-016-0013-2-834/30.11.2020 г. на РУО на ОПОС от стр. 3 до стр. 8 и съответно в обжалваното решение, били посочени три надграждащи компонента, които според административния орган били „дискриминационни, неясни, несъобразени с предмета и/или не са обективно измерими.“

Съгласно чл. 70, ал.

7 ЗОП в документацията възложителят посочвал методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябвало да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т.

1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател (т. 3), като за: количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване (б. "а"); качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка (б. "б"). По силата на чл.

70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябвало да са свързани с предмета на поръчката. Те можело да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасяли до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябвало да дават неограничена свобода на избор и трябвало да гарантират реална конкуренция. Анализът на цитираните разпоредби потвърждавал принципното положение, възприето и от трайната практика на ВАС, че определянето на показателите за оценка на офертите била част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците.

Разбира се, при изготвяне на методиката възложителите трябва да спазват основни законови положения, установени в ЗОП и ППЗОП, включително изричната забрана по чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП, а именно пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата да не се използва като показател за оценка на офертите. Видно от съдържанието на утвърдената методика бил начина за определяне на оценката по техническия показател П1 - Предложение за проектиране и строителство, вкл. социални и екологични аспекти. В състава на показател П1 били следните под-показатели: ^ Предложение за проектиране и строителство; S Социални и екологични аспекти, свързани и/или произтичащи от предмета на поръчката.

Всеки от изброените под-показатели съдържал в себе си задължителен компонент, които участниците били необходимо да предложат чрез своята оферта. Задължителните компоненти били сходни с номерацията на съответния под-показател като съдържали допълнение „А“ (1.1.А, 1.2.А., 2.1.А. и 2.2.А.). Всички тези задължителни компоненти на под-показателите трябвало да бъдат предложени от участниците и съставлявали базовото (минимално) изискване на възложителя за изпълнение на предмета на поръчката. Наличието на предложение с определения обхват (подробно разписан впоследствие в методиката) гарантира изпълнението на обществената поръчка. Същевременно били въведени допълнителни компоненти за всеки един от изброените под-показатели като тяхната номерация съдържа допълнение „Б“ (1.1.Б., 1.2.Б. и 2.2.Б.). Те били надграждащи над базовите (минималните) изисквания на възложителя спрямо отделните под-показатели и същите можели да бъдат предлагани от участниците, т.е. не били със задължителен характер. Тези надграждащи компоненти били във връзка с установяване наличието на преимущества на предложенията спрямо минималните изисквания. Именно част от надграждащите компоненти според УО на ОПОС били спорни, дискриминационни, неясни и несвързани с предмета. Коментират се подробно всеки от въпросните компоненти На следващо място оспорващият сочи, че не бил съгласни с твърдението, че не се позволявало обективно сравнение на оферти. Това било така, тъй като се преценявали само наличието или липсата на елемента от надграждащия компонент в съответната оферта, съответно чрез този метод на оценяване, офертите не се сравнявали помежду си, с цел получаване на по-висока оценка и съответно нейния размер.

Според оспорващия в обжалваното решение на стр.14, трети абзац, РУО на ОПОС допуснал вътрешно противоречие в твърденията си, тъй като от една страна твърдял, че било възможно фигурата на представляващия участника и ръководителя на проекта да съвпадат, а от друга страна твърдял, че доколкото се касаело за хипотеза, то възможността да се загуби смисъла от посоченият елемент била твърде голяма.

Според жалбоподателя в една методика не можело да се разпишат всички възможни изключения или комбинации на хипотези по отношение на изискванията, посочени за всеки от надграждащите компоненти. Методиката не била нормативен акт, при който техниката на разписване да изисквала изчерпателно изброяване. Счита, че била ясна волята на възложителя да се опишат взаимодействията между ръководителя на проект и лицето, което взема решения, свързани с ежедневното управление на дружеството и неговото представителство. Твърдението на РУО на ОПОС в обжалваното решение на стр. 14, трети абзац, че липсата на който и да е елемент от четирите посочени в Т.1.1.Б.1 от методиката, водела до не получаването на точки по този компонент, било абсолютно обективно невярно. Никъде в методиката за определяне на комплексната оценка на офертата не било предвидено такова нещо. В случая било безспорно, че ако по обективни причини дадено указание в таблицата не можело да се изпълни, то тогава липсата на този елемент от групата елементи съставящи Т.1.1.Б.1 нямало да се отрази и участникът щял да получи необходимите точки, в случая 4 точки.

Относно елемента от Т.1.1.Б.1

„Организация на ръководителя на екипа във връзка с реализиране на взаимоотношенията с подизпълнител/и (ако е ПРИЛОЖИМО)“, се сочи, че абсолютно по същият казуистичен и формалистичен начин постъпил УО на ОПОС и по отношение друг от елементите на т. 1.1. Б. 1., в който се изисквало да се опишат координацията и взаимоотношенията с подизпълнителите. В случая възложителят ясно посочил, че тази точка се прилагала само, ако било предвидено ползването на подизпълнители, т.е. „ако е приложимо“. Доколкото това не било задължително обстоятелство, тогава безспорно било, че това по никакъв начин нямало да се отрази негативно на участника и ако били изпълнени и другите елементи от т. 1.1 .Б .1, то тогава участникът щял да получи пълния размер от 4 точки, съгласно методиката. Счита се, че организацията на взаимоотношенията с подизпълнител, независимо дали бил налице такъв към момента на подаване на оферта или не, категорично надгражда качеството на подаденото предложение.

2.2.4 Относно елемента от Т.1.1.Б.1 „Организация на ключовия персонал при проверки на място от страна на контролиращи и одитиращи органи и институции, предвид източника на финансиране на поръчката“ УО на ОПОС приемал, че изпълнителят не бил страна по административния договор на възложителя, нямал обективна възможност да участва и да се организира за целите на извършваните проверки.

Това обстоятелство не отговаряло на обективното положение. Както е посочено в методиката за оценка, предмет на проверка щели да бъдат текущото изпълнение на дейностите, вкл. и тези възлагани в рамките на обществената поръчка, документите, съставяни по време на изпълнението им, в това число проекти, актове и протоколи и други, спазване на предварително регламентирани срокове, вкл. договореното качество.

Безспорно изпълнителят и в частност неговият ключов персонал имали пряко отношение към всички тези въпроси. Следователно създаването на подходяща организация, независимо от това дали проверките били планирани или инцидентни, която да давала възможност да се предоставят необходимите документи (от гледна точка на пълнота и съдържание), актуална информация и други при проверка, имали съществено значение за възложителя и би подпомогнало изпълнението на неговите задължения. Това обстоятелство би могло да се оцени именно като елемент от надграждащия компонент. Организацията на ключовия персонал на изпълнителя както при подготовката за бъдеща проверка, така и организацията при провеждането на самата проверка имала съществено значение за съдействието (подпомагането), което било необходимо на възложителя при изпълнение на задълженията му във връзка с проверките.

2.2.5 Относно елемента от Т.1.1.Б.2 „Организация на работата на ръководителя на екипа в процеса на одобряване на проекта (поотделно с органа, одобряваш проекта и с проектантския екип!“ - участниците представяли предложение по елемента същото и било необходимо да съдържа предложение относно организацията на персонала, свързано с процеса по одобряване на проекта. Това предложение било необходимо да е насочено както към организация във връзка с работа с органа, одобряващ проекта, така и организация на работата на ръководителя на екипа с проектантския екип, което да осигури законосъобразно и в рамките на разумен срок, отговарящ на добрите практики, одобряване на проекта. Според оспорващия било необходимо проактивно участие па изпълнителя, тъй като именно той разработвал инвестиционния проект, съответно можел да защити или коригира разработеното. В този смисъл за Възложителят било от изключителна важност да се увери, че потенциалният изпълнител организирал работата и експертите си по начин, който позволява максимално бързото и същевременно точно одобрение на инвестиционния проект.

Според РУО на ОПОС при този елемент било заложено неясно по формулировка изискване за описание на организацията на работата на персонала, която да подсигури правилното протичане на процеса на одобряване на проекта и като краен резултат одобрение на инвестиционния проект. В конкретния елемент неясно според административния орган било понятието „разумен срок, отговарящ на добрите практики“. Твърдението било неоснователно. Понятието „разумен срок“ навлязло отдавна и в законодателството и в правораздавателната практика. Следователно най-общо, разумен бил всеки срок, който бил в рамките на нормативно установения като продължителност срок. Когато законът установявал максимална продължителност на срока, разумен бил този срок, който бил по-кратък от максималния. Когато законът установявал минимален срок, който да бъде спазен, разумен бил всеки по-дълъг срок. Следователно понятието „разумен срок“ било определяемо и общоизвестно. Действително сроковете за съгласуване на изготвения проект са законово регламентирани, но както се вижда от законодателната уредба това не изключвало определянето „разумен срок“. По същия начин понятията „добри практики“ и „утвърдени практики“ също били общоизвестни и включвали в своето съдържание набор от положителни мерки, доказани многократно, за постигане на определен желан резултат. Цитира се съдебна практика. В заключение се сочи, че същността на надграждащите обстоятелства била да се оцени способността на всеки участник да предложи организация на надзорната дейност, като предложи решения, които щели да гарантират елементи от дейността, които възложителят считал, че имат потенциала да компрометират качеството на изпълнението, поради което искал да били гарантирани изрично — по т. 1 това били строително- монтажните работи, по. т. 2 били строителните материали и изделия, т. 2 била свързана със самата дейност на строителния надзор от гледна точка качеството на строителството, т.

Разпечатката съдържа 37 от 174 абзаца. Пълният текст: https://pravoto.app/praktika/6473b385-a87f-4a86-b611-708d57993858