Решение № 381 от 28.03.2022, Административен съд - Варна

РЕШЕНИЕ

№ ……….

Гр. Варна, ………………...

2022 година

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Варна, ІІІ състав, в открито съдебно заседание на двадесет и втори февруари две хиляди двадесет и втора година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Дарина РАЧЕВА при секретаря Калинка Ковачева, като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 2258 по описа на Административен съд – Варна за 2021 година, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс, вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба от

СНЦ „МИГ Възход – Ветрино, Вълчи дол, Провадия“ – с. Ветрино, обл. Варна, ЕИК ****, срещу Решение № 03-РД/1855/25.06.2021 г. на Заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което е наложена финансова корекция в размер на 100 % от стойността на договор за възлагане на обществена поръчка с изпълнител „Пъстроцвят“ ЕООД в размер на 14 765 лева.

В жалбата се твърди, че решението е незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на административно-производствените правила и в нарушение на материалния закон. По-конкретно жалбоподателят твърди, че решението е издадено от некомпетентен орган, че в него не е посочено правното основание за издаването му чрез обвързване на констатациите с конкретна хипотеза на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 1—10 от ЗУСЕСИФ, че липсват мотиви защо е прието, че е налице хипотезата на т. 2, буква а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Счита също така, че не е извършил нарушение на правна норма, което да съставлява нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ. Във връзка с това възражение посочва, че не са нарушени чл. 20, ал. 4, т. 3 и чл. 21, ал. 15 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), тъй като няма разделяне на поръчка на части, а различни по естеството си дейности, и не са известни мотивите на органа да счита, че трите разглеждани договора са част от една процедура. Твърди, че дори това да е така, приложение е следвало да намери чл. 21, ал. 16 от ЗОП, тъй като не му е било известно за поръчката преди началото на действията по възлагане на предходна поръчка. По този повод посочва, че бюджетът на МИГ е годишен и до издаването на заповед по чл. 14, ал.

1 от Наредба № 1 от 2016 г. не му е било известно дали планираните дейности ще бъдат одобрени от управляващия орган. Моли за отмяна на обжалваното решение и за присъждане на направените в съдебното производство разноски.

Ответникът в производството, Заместник-изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“ моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна и недоказана, както и в полза на ответника да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение.

Съдът, след като се съобрази с изложените в жалбата основания, доводите на страните и събраните доказателства, приема за установено следното:

Предмет на съдебен контрол е Решение № 03-РД/1855/25.06.2021 г. на Заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“.

Решението е издадено в производство, свързано със Споразумение за изпълнение на стратегия за водено от общностите местно развитие № РД-50-49/13.06.2018 г. по Наредба № 22 от 2015 г. за прилагане на подмярка 19.2 „Прилагане на операции в рамките на стратегии за Водено от общностите местно развитие“ на мярка 19 „Водено от общностите местно развитие“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 г., подписано между сдружението и управляващия орган.

Съгласно това споразумение и приложимите разпоредби на Наредба № 1 от 2016 г., сдружението получава подкрепа за своята стратегия от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони чрез Програмата за развитие на селските райони 2014 – 2020 г. под формата на безвъзмездна финансова помощ чрез възстановяване на текущи разходи и разходи за популяризиране на стратегия на водено от общностите местно развитие по реда на Наредба № 1 от

22.01.2016 г. за прилагане на подмярка 19.4 „Текущи разходи и популяризиране на стратегия за Водено от общностите местно развитие" на мярка 19 „Водено от общностите местно развитие“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 г.

Със Заповед № РД09-158/24.02.2020 г. на Ръководителя на Управляващия орган на ПРСР 2014 – 2020 г. на основание чл. 14, ал. 1 от Наредба № 1 от 2016 г. са одобрени частично предложените дейности и разходи за 2020 г. по подмярка 19.4 в размер на 233 477,20 лева в съответствие с приложението към заповедта, в което по т. 2.2.5 и 2.2.6 фигурират разходи за печатни материали (информационен бюлетин) в размер на 12 600 лева и разходи за рекламни материали (календари, плакети, тефтери, химикали, рекламна раница, рекламна флаш памет и рекламна външна батерия за телефон) в размер на 13 630 лева.

В доклада за извършените дейности по подмярка 19.4 за периода 01.01.2020 – 31.12.2020 г. сдружението е отчело възлагането на изработването на тези материали на „Пъстроцвят“ ЕООД, за което е извършило разходи в размер на 8 400 лева за печатни материали и 6 365 лева за рекламни материали (разпределени по съответните видове рекламни материали).

Подало е заявка за плащане

№ ***/28.01.2021 г. за разходите, извършени през посочения период, в които са включени и разходите за печатни и за рекламни материали (обособени по видове материали, количество и стойност).

Към заявката за плащане във връзка с доставките от „Пъстроцвят“ ЕООД е представен Договор от 01.12.2020 г., в който са описани материалите по вид и стойност, съответстваща на посоченото в заявката, приемо-предавателен протокол от 17.12.2020 г. за предаване на материалите, фактура № 438/17.12.2020 г. на стойност 10 900 лева, от които 8 400 лева за печатни материали, 750 лева за стенни календари, 100 лева да джобни календарчета, 750 лева за плакети и 900 лева за тефтери и фактура № 439/17.12.2020 г. на стойност 3 865 лева, от които 750 лева за рекламни химикали, 815 лева за рекламни раници, 800 лева за рекламна флаш-памет и 1500 лева за рекламна външна батерия за мобилен телефон. Според приложените към заявката платежни нареждания, сумите по двете фактури са платени с банкови преводи от 30.12.2020 г.

Към заявката са представени още копие от информационния бюлетин, бр. 1 и 2 от 2020 г. и снимки на отделните видове рекламни материали.

При осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху дейностите и разходите в заявката е изготвена Докладна записка вх. № 03-0416/1095/25.02.2021 г. от Директор на Дирекция ДПМРСР във връзка с проверка върху обществени поръчки по чл. 40, ал. 3 от Наредба № 16/30.07.2015 г., с която са съгласувани обществените поръчки във връзка с изработката и доставката на печатни и рекламни материали, описани по-горе.

С Уведомително писмо изх.

№ 01-6500/354/24.03.2021 г. сдружението е информирано, че на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ се открива производство по налагане на финансови корекции във връзка с постъпилата заявка за плащане. В писмото са описани три договора за услуги – Договор за услуга № 1/04.12.2019 г. на стойност 12 158 лева без ДДС с изпълнител „Транс КО“ ЕООД, Договор за услуга № 2/04.12.2019 г. на стойност 5 123 лева без ДДС с изпълнител „Химера“ ООД и договорът за услуга с „Пъстроцвят“ ЕООД, които са разгледани в рамките на последващ контрол и при анализа на представената документация е установена нередност. Описанието на нередността е идентично с това в мотивите на обжалваното решение. По същество се приема, че сдружението е допуснало незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка на части, с което се прилага ред на възлагане за по-ниски стойности – нарушение на чл. 20, ал. 4, т. 3 и чл. 21, ал. 15 от ЗОП.

Сдружението е подало в законоустановения срок възражение вх. № 01-6300/354/1/09.04.2021 г. В него то излага доводи, че не е допуснато нарушение на ЗОП, тъй като дейностите „изработка на рекламни материали“ и „изработка на печатни материали“ са различни по естеството си и са отделни пера в бюджета на сдружението.

Сдружението твърди още, че на основание чл. 21, ал. 16 от ЗОП не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с идентичен и сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагане на предходна обществена поръчка с такъв предмет. Във връзка с това счита, че одобряването на тези планирани дейности става за всяка отделна календарна година и до издаване на заповедта за одобряването не е известно дали планираните дейности за календарната година ще бъдат одобрени и съответно възлагани по ЗОП. Съответно действията по възлагане на поръчката за 2019 г. са започнали на 04.10.2019 г., а заповедта за одобряване на проектобюджета е издадена на 24.02.2020 г., поради което приложение следва да намери чл. 21, ал. 16 от ЗОП.

В преписката се установяват още Докладна записка вх. № 03-416/2919/02.06.2021 г. от Директор на Дирекция ДПМРСР във връзка с последващ контрол върху обществени поръчки по чл.

40, ал. 3 от Наредба № 16/30.07.2015 г., съгласно която обществените поръчки, възложени на „Пъстроцвят“ ЕООД не са съгласувани, тъй като не подлежат на ЗОП.

Представена е и Докладна записка вх. № 01-6300/354/13.07.2021 г. (тоест, издадена след обжалваното решение) от Директор на Дирекция ДПМРСР във връзка с предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки по чл. 40, ал. 3 от Наредба № 16/30.07.2015 г., в която се посочва, че обществената поръчка „Изработка на печатни материали, рекламни материали и други, свързани с популяризиране на дейността на МИГ Възход – Ветрино, Вълчи дол, Провадия“ с избран изпълнител „Пъстроцвят“ ЕООД не е съгласувана, с мотиви, идентични с мотивите в обжалваното решение.

Обжалваното в настоящото производство решение е издадено на 25.06.2021 г. на основание чл. 20а, ал. 2 от Закона за подпомагане на земеделските производители, чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ и чл. 17, ал. 2 от Наредба № 1 от 2016 г.

Според мотивите в решението, в качеството си на възложител сдружението е сключило, наред с договора с „Пъстроцвят“ ЕООД, договори със сходни предмети по Договор за услуга № 1/04.12.2019 г. на стойност 12 158 лева без ДДС с изпълнител „Транс КО“ ЕООД, Договор за услуга № 2/04.12.2019 г. на стойност 5 123 лева без ДДС с изпълнител „Химера“ ООД, представени към заявка за плащане вх. № 03/19/4/0/00078/3/03. Тези договори са на основание чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП, а договорът с „Пъстроцвят“ ЕООД е по чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП, като общата стойност на всички е 32 086,50 лева без ДДС. Законоустановеният праг, избран от възложителя е по чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП, е в размер на 30 000 лева без ДДС. По този начин възложителят е допуснат незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка на части, с което се прилага ред за възлагане за по-ниски стойности. Направен е извод за нарушение на разпоредбата на чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП и на чл. 21, ал. 15 от ЗОП, поради което е посочено, че разходите по договора с „Пъстроцвят“ ЕООД в размер на 14 765 лева няма да бъдат верифицирани от ДФЗ.

В решението е посочено още, че естеството на нарушението не позволява да се установи точният размер на финансовата загуба, поради което диференциалният метод за определяне на финансовата корекция е неприложим и тя следва да бъде определена по пропорционалния метод. Нарушението може да бъде отнесено към категорията по т.

2 „Незаконосъобразно разделяне на поръчки за строителство/услуги/доставки на части“ на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове

(ДВ бр. 27 от 2017 г., с последно изменение ДВ бр. 19 от 2020 г.), за която е предвиден процентен показател на финансовата корекция 100 % от заявените за възстановяване разходи по договора за поръчка.

В решението възражението на сдружението е обсъдено и отхвърлено с мотива, че предходните два договора и третият са възложени по различен ред и възложителят е следвало да се съобрази с избрания от него ред за възлагане на първите два договора (събиране на оферти с обява), като го приложи и за третия, за да не заобиколи изискванията на ЗОП.