Решение № 117 от 20.02.2023, Административен съд - Хасково

Р Е Ш Е Н И Е № 117

20.02.2023г. гр.Хасково

В И М Е Т О

Н А Н А Р О Д А

Административен съд Хасково в публичното заседание на двадесети януари две хиляди и двадесет и трета година в следния състав:

СЪДИЯ : ПАВЛИНА ГОСПОДИНОВА

Секретар Светла

Иванова

Прокурор като разгледа докладваното от съдията адм.д.№1136 по описа за 2023г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуален кодекс във вр. с чл.73 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление.

Образувано е по жалба на Община Димитровград

– гр.Димитровград, Хасковска област, против Решение №РД-02-14-1085/11.11.2022г. на Ръководител на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020 за определяне на финансова корекция. Сочи се, че решението било нищожен и незаконосъобразен акт. Решението било издадено от орган, който се произнесъл извън кръга на делегираните му правомощия. Неправилно финансовата корекция била насочена към размера на цялата сума, а в нея имало включено и собствено финансиране от бюджета на общината. Дейностите, по отношение на които било установено нарушението, не били платими от средствата по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ. Ръководителят на НО осъществявал контрол върху разходването на средствата от ЕСИФ, а така по отношение на разхода от общината административният орган нямал компетентност. По отношение на изискването за оторизационни права върху доставения продукт се счита, че чрез включването на израза „или“ и „официален негов представител“ била разширена смислово възможността и били включени всички правни и облигационни връзки, чрез който участникът можел да получи оторизация. Употребеният израз „обща оторизация“ не се свързвал с вида, обема на оторизацията или облигационното отношение. В конкретния случай никъде възложителят не бил въвел териториално ограничение в обхвата на оторизационните права, което необосновано да препятства участието в съответната възлагателна процедура. Не било обвързано допустимостта на кръга от потенциални участници с извършването на допълнителни действия по снабдяване с изрична оторизация за територията на България. Освен това възложителят имал право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да я изпълнят. Поставеното изискване към оторизацията и гаранционната поддръжка не било дискриминационно. Всеки кандидат следвало да установи съответствието на офертата си с изискванията, поставени от възложителя, към момента на извършване на подбора. От участниците било изискано да разполагат с оторизация, но не на етап подаване на оферти, поради отлагателното и последващо оценяване на комисията на друг етап. Изискването било поставено като условие за изпълнение на договора, а не като критерии за подбор, съответствието, с който се преценява на етап подаване на оферти. НО ценял техническата спецификация и техническото предложение като критерии за подбор, а възложителят изрично бил посочил, че не е заложил критерии за подбор към участниците в документацията. Иска се да бъде постановено решение, с което да бъде обявено за нищожно или да бъде отменено Решение №РД-02-14-1085/11.11.2022г. на Ръководител на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020 за определяне на финансова корекция, както и да бъдат присъдени направените по делото разноски.

Ответникът по жалбата – Ръководител на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция

– България 2014-2020 и Зам.Министър на регионалното развитите и благоустройство, оспорва жалбата и я счита за неоснователна и недоказана.

Съдът, като прецени доказателствата по делото, приема за установено от фактическа страна следното:

Не се спори по делото, че Община

Димитровград е бенефициер по сключен с Министерство на регионалното развитие и благоустройството - в качеството му на Национален орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020г., Договор за субсидия №В2.9а.12/05.09.2017г. В изпълнение на договора и за целите по реализиране на проект Интелигентна медицина бенефициерът е обявил процедура събиране на оферти с обява по ЗОП с обект доставка и с предмет Доставка на 1 брой нов автомобил, като максималната прогнозна стойност на обществената поръчка не може да надвишава 28 755,56 лева – без ДДС, или 34 506,67 лева – с ДДС, от които от бюджета на проекта – сума от 23 449,08 без ДДС и собствено финансиране от бюджета на Община Димитровград – 5 306,47 лева без ДДС. По процедурата били подадени две оферти, като една от тях била отстранена след преглед на техническото предложение. В резултат на проведената процедура е сключен договор №Дог-МПС-279/03.06.2022г. с изпълнител ЕАД

Дженеръс ауто на стойност 28 512,50 лева – без ДДС/34 215,00 – с ДДС.

След подаден сигнал за нередност е установено, че в утвърдената от възложителя Техническа спецификация е посочено, че участниците следва да притежават права за представителство и търговия на предлаганото превозно средство от производителя, а за целта към техническите предложения следва да се приложи копие от оторизационното писмо/сертификат или друг документ, издаден от производителя или официален негов представител, удостоверяващ правата за представителство и търговия. В сигнала е прието, че възлагащата институция е изискала оторизационното писмо/документ да е издаден за конкретната процедура за обществена поръчка не само от производителя на подлежащата на доставка техника, но и от страна на официален негов представител. Поставянето на изискване за оторизация за конкретната обществена поръчка ограничавало необосновано лицата, които притежават изключителни или неограничени права да доставят оборудване. Освен това оторизационните писма зависели от определени обстоятелства, т.е. тяхното изискване само по себе си ограничавало кръга на потенциалните участници в процедурата, тъй като не всеки можел да притежава исканото оторизационно писмо, т.е. така се поставяли допълнителни изисквания към потенциалните участници за неговото получаване. Поставянето на условие за това писмо изисквало да се предприемат допълнителни действия по удостоверяването на изрични права за участие в конкретната процедура, но съществували множество примери за налична обща оторизация или наличие на права за доставяне на стоки, произвеждани от производителя по силата на дистрибуторски или други споразумения, даващи права на доставка на съответното оборудване на неограничен кръг субекти. Счита се, че оторизационното писмо е следвало да бъде изисквано само ако участникът не е обвързан с производителя чрез договор за дистрибуция или по друг начин, който да му дава право да предлага съответното оборудване. Изискването на допълнителна оторизация и пълномощие утежнявало участието в процедурата. Със сигнала е посочено, че е налице нарушение на разпоредбите на чл.2, ал.2 във вр. с чл.49 от ЗОП. С формулирането на така заложените изисквания бил нарушен принципът на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, а заложените изисквания се явявали ограничителни и създавали предпоставка за допускане на дискриминация на потенциалните участници и неравно третиране. Нарушението е квалифицирано като нередност по т.11, б.А от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности – използвани са основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от приложението, но ограничават достъпа. В сигнала било посочено още, че при определяне на приложимия размер на финансовата корекция било взето предвид, че не е налице минималното ниво на конкурентна среда поради наличие на отстранен участник.

При постъпилия сигнал за нередност и на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ на бенефициера предоставена възможност за възражение - писмо изх.№99-00-3-177-14/20.10.2022г.

В срок бенефициерът прави възражение - с вх.№99-00-3-177-16/01.11.2022г., като твърди, че с въведеното изискване се цели осигуряване на гаранцията, че изпълнителят по поръчката може действително да достави продукта, както и да предложи качествена поддръжка. При формулировката на изискването в техническата спецификация – „Участникът следва да притежава права за представителство и търговия на предлаганото превозно средство от производителя. За целта към техническите предложения следва да приложи копие от оторизационно писмо/сертификат или друг документ, издаден от производителя или официален негов представител, удостоверяващ правата за представителство и търговия.“, чрез включването на „или“ и „официален негов представител“ смислово била разширена възможността и били включени всички правни и облигационни връзки чрез които участникът можел да получи оторизация. Сочи се и че „общата оторизация“ не се свързвала с вида, обема на оторизацията или облигационното отношение, чрез които придобита, а единствено по териториална обхватност. В случая обаче нямало въведено териториално ограничение и не било изисквано допълнително действие, както и такова, което да е за конкретната обществена поръчка. Ирелевантно било дали участниците в поръчката още на етап подаване на оферти отговарят на условията, посочени в Техническата спецификация, защото се касаело за характеристики на самото изпълнение , които се оценявали от комисията на различен етап от подаване на оферта.

Съответствието в спецификацията не се преценявало от комисията към момента на подаване на офертите, тъй като не към този момент се извършвали дейностите по изпълнение на поръчката. Към участниците било поставено изискване, чието съответствие можело да бъде преценявано едва след като бъде избран за изпълнител. Посоченото било изискване за изпълнение на договора като характеристика на самото изпълнение, а не било поставено като критерии за подбор съответствието, с който се преценявало на етап подаване на оферти, поради което не било дискриминационно.

Като мотивирано е приел депозираното възражение за неоснователно, Националният орган е постановил Решение №РД-02-14-1085/11.11.2022г., с което е определил финансова корекция в размер 5% от стойността на допустимите разходи по процесния договор - №Дог-МПС-279/03.06.2022г., сключен с изпълнител ЕАД Дженеръс ауто на стойност 28 512,50 лева – без ДДС/34 215,00 – с ДДС. От изложените мотивите на постановеното решение се установява, че административният орган е приел фактическите констатации, обективирани в сигнала за нередност, като е формирал извод, че същите обективират извършено нарушение на чл.49, ал.1 и чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП. В мотивите на органа се доразвива становището в сигнала за нередност, както и са анализирани възраженията на бенефициера, като е формулиран краен извод относно наличието на нарушение, представляващо нередност, а възраженията са приети за неоснователни.

При така установените факти съдът достигна до следните правни изводи относно допустимостта и основателността на жалбата:

Жалбата е процесуално допустима като подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК, от надлежна страна - адресат на акта, с право и интерес от обжалването. Оспореното решение е изпратено с писмо изх.№99-00-3-177-18/11.11.2022г. и регистрирано на 14.11.2022г. в деловодната система на жалбоподателя – л.17 от делото, а видно от отбелязване върху жалбата, същата е подадена на 21.11.2022г. в деловодството на МРРБ, като страните не спорят относно допустимостта, и с оглед на установеното съдът приема жалбата за депозирана в срок.

Оспореният акт е издаден от компетентен орган. Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А

Гърция – България 2014-2020 е програма за междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално развитие, но осъществявана не на национално равнище чрез оперативните програми, а на регионално ниво в Европейския съюз. Съгласно пар.5, т.4 от ДР на ЗУСЕФСУ законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество, като органите за управление и Националните органи осъществяват правомощия по администрирането на нередности и извършването на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III; при извършване на финансови корекции органите за управление и Националните органи прилагат категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в този закон и с акта по чл.70, ал.2. Съгласно пар.1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, същата се прилага за Програмата за сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България. Съгласно т.5.3.b от Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020 институцията определена да подпомага дейността на управляващият орган и да изпълнява функциите на Национален орган по Програмата на територията на България е Министерство на регионалното развитие и благоустройството. Съгласно чл.5, ал.1, т.11 от Устройствения правилник на МРРБ министърът организира, координира и контролира дейността на Националния орган по програмите за териториално сътрудничество с участието на Република България, като изрично е посочена и Програмата ИНТЕРРЕГ V-А