Решение № 150 от 22.12.2022, Административен съд - Видин

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВИДИН

РЕШЕНИЕ № 150 гр. Видин,

22.12.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Видин,

Пети административен състав в публично заседание на тридесети ноември през две хиляди двадесет и втора година в състав:

Председател:

Росица Славчева при секретаря

Валерия Шутилова и в присъствието на прокурора като разгледа докладваното от съдия

Росица Славчева

Административно дело №

223 по описа за

2022 година и за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по чл.27, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Делото е образувано по жалба на Община Белоградчик против Решение № РД-02-36-856/20.09.2022г. на Ръководителя на управляващия орган на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР), с което е определена финансова корекция в размер на 6038,27лв. с ДДС, представляваща 25 % от допустимите разходи по договор № 90/02.08.2018г. с изпълнител „Билденерджи“ ООД на стойност 39030,64 лв. без ДДС.

Твърди се в жалбата, че решението е постановено при съществени нарушения на приложимия материален закон и допуснати процесуални нарушения.

Иска се от съда да отмени изцяло оспореното решение и алтернативно да отмени отчасти решението, като измени административния акт, определяйки финансова корекция в по-нисък размер върху допустимите разходи по сключените договори. Претендира присъждане на съдебни разноски във връзка с производството по делото.

Ответникът по делото Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, оспорва жалбата.

Прави искане за присъждане на съдебни разноски и претендира прекомерност по отношение на хонорара на жалбоподателите.

Безспорно се установява, че между Министерство на регионалното развитие и благоустройство, Управляващ орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР) – Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" и община Белоградчик е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №: BG16RFOP001-2.002-0022-C01 с предмет „Изпълнение на мерки за повишаване енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Белоградчик”.

В изпълнение на договора, на основание чл.20, ал.3 от ЗОП е открита процедура, чрез „събиране на оферти с обява“ с предмет: „Изготвяне на инвестиционни проекти във фаза „Технически“ и последващо осъществяване на авторски надзор по време на изпълнение на строително-монтажни работи на многофамилни жилищни сгради и публична общинска сграда за образователна и социална услуга на територията на гр.Белоградчик”.

Обществената поръчка е открита и публикувана на 11.07.2018г.

След приключване на процедурата е сключен Договор № 90/02.08.2018г. с изпълнител „Билденерджи“ ООД.

Управляващият орган на ОПРР е регистрирал сигнал за нередност, във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Сигналът е под № 1951 от Регистъра на сигналите за нередности в УО.

Бенефициентът е уведомен с писмо относно твърденията в сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства.

В отговор са постъпили писмени възражения от 27.04.2022г., с твърдения за липса на извършени нарушения, искане за прекратяване на процедурата по регистрираната нередност и алтернативно искане за свеждане до минимум на финансовата корекция, ако се преценят нарушения от административния орган.

Проверката по сигнала за нередност и установените нарушения засяга сгради в гр.Белоградчик, включени като обекти в предмета на договора с изпълнителя, находящи се на следните адреси: ж.к. „Здравец“ № 12-19; ул. „Княз Б. ***; ул. „Княз Б. I“ № 28.

Административният орган е констатирал две нарушения, както следва:

Нарушение по т.2.1. „Незаконосъобразен критерий за подбор - икономическо и финансово състояние“:

В обявата по ЗОП, възложителят е поставил следното изискване към участниците в Раздел „Икономическо и финансово състояние“: „Участниците следва да имат застраховка „Професионална отговорност“ по чл.171, ал.1 от ЗУТ. Минималната застрахователна сума е съгласно чл.5, ал.1, т.4 от Наредба за условията и реда на задължителното застраховане в проектирането и строителството. Застраховката следва да покрива вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им и декларация, подписана от представляващия участника със задължението за осигуряване на такава застраховка за целия срок на договора.

Застраховката трябва да е в сила към датата на подаване на офертата и да бъде придружена с декларация свободен текст, в случай че същата изтече по време на действие на договора, тя да бъде подновена със срок не по-малък от срока на действие на договора. В случай, че участникът е обединение, което не е юридическо лице, всеки член от обединението трябва да има застраховка „Професионална отговорност“ по чл.171, ал.1 от ЗУТ за дейностите, които ще извършва при изпълнението на обществената поръчка, освен ако в представения договор за създаване на обединението/консорциума е предвидено, че само някои от участниците в него ще извършват СМР. В този случай, изискването за представяне на застраховка за професионална отговорност се отнася само за тези участниците в обединението/ консорциума, които ще извършват СМР. Застрахователната полица по чл.171, ал.1 от ЗУТ трябва да бъде в сила за целия срок на договора. В случай, че участникът ползва капацитета на трети лица/ подизпълнител/и, то тези лица/ подизпълнител/и също трябва да представят застраховка „Професионална отговорност. За доказване на поставеното изискване участникът следва да представи копие на валидна застраховка „Професионална отговорност", за „проектант", съгласно чл.171, ал.1 от ЗУТ, с минималната застрахователна сума, съгласно чл.5, ал.1, т.4 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, за „проектант", за строежи четвърта категория съгласно чл.137, ал.1, т.4, б.„б" от ЗУТ. В случай, че в офертата на участника е посочен екип от лица, наети по договори, различни от трудовоправни отношения, които ще изпълняват проектирането, застраховката по чл.171, ал. 1 от ЗУТ следва да се представи за всеки един от проектантите по отделно."

Прието е, че посоченото нарушение разубеждава желаещите да участват икономически оператори, поради ограничителния си характер.

- Нарушена разпоредба на ЕС: чл.160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета.

- Нарушена национална разпоредба за нарушенията: чл.2, ал.2 във връзка с чл.59, ал.2, изр.2 от ЗОП във връзка с чл.171а от ЗУТ.

- Класификация на нередността:

Установеното нарушение представлява нередност по т.10 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания”, б.,,а” „случаите, в които стопанските субекти са били възпрепятствани да участват в процедурата за възлагане на обществена поръчка поради основания за отстраняване, критерии за подбор и/или възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които включват необосновани национални, регионални или местни изисквания.

Например такива са случаите, когато към момента на подаване на офертата съществува изискване участниците или кандидатите:

-да са установени или да имат представител в страната или региона, или

-да притежават опит и/или професионална компетентност в страната или региона, или

-да притежават оборудване в страната или региона.

Във всеки случай, когато не е възможно достатъчно точно описание на дадено специфично изискване (относимо към основанията за отстраняване, критериите за подбор, критерия за възлагане, условията за изпълнение на поръчката или техническите спецификации), използваната препратка в това изискване следва да бъде придружена от думите ,,или еквивалентно“, за да се гарантира възможността за конкуренция. Когато тези условия са налични, не е налице нередност и не се определя финансова корекция.“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

В т.2.2.:

„Ограничително условие необоснована административна тежест“ .

В обявата по ЗОП, в частта „Технически и професионални способности“, възложителят е посочил, че: „7. Участникът следва да е изпълнил през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, минимум една дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката. Под „дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката” следва да се разбира: изготвяне на работен/и или технически проект/и на строеж IV категория, съгласно чл.137, ал.1, т.4, буква „ б" от ЗУТ или по-висока. За доказване на поставеното изискване участникът следва да представи: Списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка (Образец № 6) от настоящата документация, заедно с -Доказателство за извършената услуга по смисъла на чл.64, ал.1, т.2 от ЗОП. Аналогично изискване фигурира и на стр.7 в част „Съдържание на офертата" от обявата, където е посочено, че е необходим: „10.

Списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка изпълнени през последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата, с посочване на стойностите, датите и получателите заедно с доказателство за извършената услуга - Образец 6. “

Прието е, че поставеното ограничително условие разубеждава желаещите да участват икономически оператори, поради ограничителния си характер.

- Нарушена разпоредба на ЕС: чл.160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета.

- Нарушена национална разпоредба за нарушенията: чл.67, ал.1 във връзка с чл.195 и чл.2, ал.2 от ЗОП.

- Класификация на нередността: Установеното нарушение представлява нередност по т.11 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.”, б.,,а)“ „нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.

Такива са например следните случаи:

-минималните изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални;

-използвани са критерии за подбор като показатели за оценка на офертите;

-изискан е конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, търговска марка, патент, тип или конкретен произход, или производство, без да са добавени думите „или еквивалент“, с изключение на случаите, когато такива изисквания са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието върху бюджета на ЕС е само формално (без действително или потенциално финансово влияние)“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Видно от представената по делото заповед № РД - 02 -

14 -790/17.08.2022г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройство, към момента на издаване на оспореното решение Десислава Георгиева – Заместник министър на регионалното развитие и благоустройство, е определена за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020г.

Въз основа на изложеното, е издадено оспореното в настоящето производство решение, в срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ. Поддържаните във възражението доводи са обсъдени от органа в изпълнение на задължението му по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ и след като ги е приел за неоснователни, АО е издал оспорения акт. При така проведеното производство административнопроизводствените правила са спазени, като обстоятелството, че органът не е уважил възражението не водят до неговата порочност.

Разпечатката съдържа 56 от 103 абзаца. Пълният текст: https://pravoto.app/praktika/63ae6bfb-83d9-41f9-b091-f9e352a2e09f