Акт от 13.02.2023, Административен съд - Монтана

Личните данни в текста са заличени.

Р Е

Ш Е Н И Е № 72 гр.

Монтана, 13 февруари 2023 г.

В

ИМЕТО НА

НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН

СЪД – МОНТАНА, в открито съдебно заседание на 2 февруари 2023 г. в състав:

Председател:

РЕНИ

ЦВЕТАНОВА при секретаря:

Петя Видова, като разгледа докладваното от СЪДИЯ РЕНИ ЦВЕТАНОВА, V състав, Адм.д.

№ 491 по описа за 2022 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството по делото е по реда на чл. 60 и сл. от

ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 144 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на Община Монтана срещу Решение № РД-02-36-1089/22.11.2022 г. на Заместник Министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР. В жалбата се твърди, че разглежданите от УО

„несъответствия" са резултат от амортизиране или увреждане на изградено в парковете оборудване и съоръжения, следствие на метеорологични фактори или човешка намеса. Община Монтана е депозирала подробно и мотивирано възражение по фактите чрез ИСУН на 22.11.2022 г. с peг. № BG16RFOP001-1.026-0002-C01-M149, което действително е след

14-дневния срок по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ.

Въпреки това, възражението е изпратено преди публикуване на оспорвания акт и е следвало да бъде взето предвид от административния орган за целите на процесуална икономия и за обезпечаване принципите на истинност и законност - съобразяване на доказателствен материал при издаване на административен акт. Счита констатацията на РУО на стр.

23-та от РФК, че Община Монтана проявява

„незаинтересованост" и „неглижира" ситуацията, за което свидетелства липса на възражение, е необоснована, тъй като РУО на ОПРР знае на коя дата е отворено писмо с рег. № BG16RFOP001-1.026-0002-C01-M147 и е могъл да съобрази, че в 10-дневен срок му е представен изобилен доказателствен материал по всички констатирани несъответствия.

Заявява, че към началото на м. ноември 2022 г., всички посочени от РУО на ОПРР несъответствия са отстранени, като по част от позициите са представени доказателства в посока отстраняване на констатираните несъответствия в периода към започване на производството по установяване на нередността, за което не се изложени мотиви. Независимо от факта на необсъждане на материалите от РУО, същите показват, че несъответствията са резултат от фактори, които не са свързани с вина на бенефициента или на неговите изпълнители и са отстранени изцяло към датата на настоящата жалба, поради което липсва основание за извършване на финансова корекция, а издаденият акт е материално незаконосъобразен.

Счита, че след депозиране на възражение по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, с което бенефициентът е представил изобилен снимков материал, който категорично опровергава всички заявени от органа фактически основания за извършване на корекция, административният орган е следвало да ревизира становището си или да извърши нова проверка на фактите, което е могъл да стори, предвид че сроковете за извършване на финансова корекция не са преклузивни. Като не е сторил това, административният орган е нарушил принципите на служебното начало, истинност и законност, израз на които са разпоредбите на чл. 36, ал. 1 и чл. 3 АПК и в крайна сметка е издал незаконосъобразен административен акт. Счита, че няма пречка административният орган да намали размера на ФК, но е недопустимо да определя различна база за изчисляване на корекция по пропорционалния метод. В тази връзка с изпратеното писмо peг. № BG16RFOP001-1.026-0002-C01-M147 по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ на РУО на ОПРР като основа за определяне на ФК са посочени допустимите разходи по договора за БПФ, а в обжалваното Решение е определена корекция по 4 договора по ЗОП.

Пропускът на РУО на ОПРР да диференцира допустимите разходи, по които ще се извършва корекцията съобразно чл.

5, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представлява неотстранимо нарушение на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ в частта информиране на бенефициента за размера на финансовата корекция. Отделно и независимо от факта по отстраняване на несъответствията, описаната от РУО на ОПРР обстановка поначало не се субсимира под хипотезата на нарушаване на принципа на ефикасност, предвиден в чл. 33, пap. 1, б. „б" от Финансовия регламент, а изложените съображения са бланкетни.

Принципът на ефикасност касае постигане на най-доброто съотношение между ресурси, предприети дейности и постигане на целите. В контекста на договора, този принцип би могъл да бъде съотнесен единствено към възлагането на инженеринг и договори за услуги - при прякото разходване на средства, получени от ЕСИФ.

Ефикасността по дефиниция е насочена постигане на цели при оптимално използване на ресурси и практически означава, че бенефициентът следва да се стреми да разхищава единствено минимално необходимия финансов ресурс, за изграждане на детски площадки, облагородяване на градската зелена система и пр. с качествени материали.

Няма как този принцип да бъде приложен спрямо последващо задължение за поддръжка, защото във фактическия си състав той предполага активно използване на публичния ресурс по целесъобразен начин. Принципът на ефективност по чл. 33, пap. 1, б. „в" от Финансовия регламент се отнася до осъществяването на набелязаните конкретни цели и постигането на планираните резултати. В хипотетичен порядък тук биха могли да се субсумират фактическите установявания на РУО на

ОПРР, но в конкретния случай всички констатирани несъответствия са отстранени.

Следователно, извод за бездействие от страна на бенефициента е неоснователен, а оттам и извод за нарушаване на принципа на ефективност. Щом несъответствията са отстранени, то запазването ефекта на постигнатите при изпълнение на договора резултати е обезпечено. Относно момента на отстраняване на несъответствията счита, че е общоизвестно, че проекти като разглеждания изискват значителен ресурс за опазване и поддържане.

Никоя община в България, а и изобщо, не е в състояние да обезпечи сигурността на изградените в парковете съоръжения и да ги защити от хулигански прояви, нито от неправилна експлоатация.

Що се касае до повредите, които са възникнали в резултат на метеорологични фактори - община

Монтана е взела превантивни мерки чрез избор на устойчиви материали за изграждане, но не е в състояние да препятства нормалната амортизация на съоръженията.

Отстраняването на несъответствия като разглежданите - липсващ болт, липсваща част към осветително тяло, нарушено лаково покритие на дървени плоскости

(беседки, пейки, огради), нарушена ударопоглъщаща настилка, ръжда, надписи, графити и пр., изискват постоянен мониторинг и разходи за СМР, доставка и монтаж на материали.

Общината разходва средствата си при строга бюджетна рамка и при спазване на ЗОП. Отстраняването на процесните несъответствия изисква заделяне на ресурс за текущи разходи в размер приблизително на 150 000 лв., съответно внимателно планиране с оглед конкретните бюджетни разчети в годината и преценка как да се възложи изпълнението - чрез процедура по ЗОП или търсене на изпълнител, при който не се прилага ред по ЗОП. В случая несъответствията са отстранени без прилагане на ред по ЗОП, основно от общинско предприятие „Чистота" към Общината (по чл. 51 ЗОбс.), в рамките на нарочно предвиден целеви бюджет, по съображения за времева икономия. Финансовите средства са заложени в рамките на бюджетната 2022 г. по пера „Жилищно строителство и БКС" за

„Ремонта на пътища и улици" за „Други разходи" в „Параметри на бюджет 2022 (29.03.2022 г.)", одобрен с

Решение № 636 на Общински съвет Монтана.

Ноторно е, че през финансовата 2022 г. републиканският бюджет беше значително забавен, поради което технологичният процес по приемане на общинските бюджети за 2022 г. бе също забавен при всяка една община без изключение, а организирането и извършването на дейности по строителство и монтаж, в т.ч. закупуване на материали и ангажиране на човешки ресурс, отнема технологично време и по обективни причини е нереализуемо в кратки срокове. В този смисъл, забавата от страна на община Монтана частично да отстрани несъответствията е оправдана, а принципът на ефективност не се явява нарушен, с оглед предприетите действия. Счита, че налагането на 10% санкция за посочената нередност не съответства на принципа за пропорционалност по чл. 5, ал. 4 ДЕС и чл. 6 АПК, т.к. тежестта на нарушението не отговаря на предвидената мярка. Принципът на пропорционалност цели да ограничи институциите на

ЕС/административните органи до необходимото за постигане на съответните цели. С други думи, съдържанието и формата на действието трябва да съответстват на преследваната цел. Като общ принцип на правото на ЕС, той се прилага и в уредбата на финансиране със средства от ЕСИФ. Макар и в контекста на обществените поръчки, принципът на пропорционалност е съобразен при изготвяне на Насоки на ЕК за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, видно от съображенията на Решение С(2019) 3452 от 14.05.2019 г. за утвърждаването му. Израз на принципа е предвиденото в Насоките относно формалния характер на някои нарушения - на стр. 8 е посочено, че корекции не се правят, когато нередността е само от формален характер без всякакви потенциални или реални финансови последици". Това положение е мотивирано с обстоятелството, че финансовата корекция се определя за онези нарушения, които засягат равнището на конкуренцията, прозрачността и равнопоставеността на третирането на участниците.

В самия текст на т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 на Наредбата за посочване на нередности е налице препращане към принципа на пропорционалност.

Независимо, че в подзаконов нормативен акт са описани най-често срещаните видове нередности при възлагането на обществените поръчки (в случая т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 на Наредбата за посочване на нередности), РУО не е освободен от задължението си да установи всички елементи от състава на нередността, включително наличието на реална или потенциална финансова вреда. Нито липсващият болт, нито компрометираното лаково покритие на пейка, може да доведе до финансови последици за ЕС, в т.ч. реални или потенциални.

Моли да се съобрази, че несъответствията са резултат от форсмажор - въздействие на околната среда, хулигански прояви, неправилна експлоатация, въпреки дадените указания за последното, а извършването на финансова корекция се изключва при наличие на форсмажорни обстоятелства, т.е. такива, които общината не може да предотврати при полагане на всички разумни усилия. В този смисъл е съображение 22 към

Регламент

(ЕС) 1303/2013 - „Прилагането на финансова корекция следва — при строго спазване на принципа на пропорционалност — да взема предвид степента на усвояване и външните фактори, допринесли за неуспеха.

Финансови корекции не следва да се прилагат, когато целите не са постигнати поради въздействието на социално-икономически или екологични фактори, съществени промени в икономическите или екологичните условия в дадена държава-членка или поради други форсмажорни причини, които оказват сериозно въздействие върху изпълнението на съответните приоритети." Доколкото форсмажорните обстоятелства се преценяват в светлината на принципа на пропорционалност, корекцията следва да не се извърши поради несъставомерност.

Предвид вида, обема и характера на описаните от РУО на ОПРР нарушения, причините за възникването им, както и предвид обстоятелството, че те са отстранени (дори да се приеме, че е налице нередност, което се оспорва), принципът на пропорционалност изисква да не се извършва финансова корекция въобще.

Паричното изражение на корекция от 10 % е прекомерно и има ефект на санкция, а не на административна мярка, а сумата от 418 977,01 лв. надхвърля многократно нужните средства за ремонт и поддръжка на процесиите паркове и съоръжения.

Моли да се отмени изцяло

Решение № РД-02-36- 1089/ 22.11.2022 г. на Заместник Министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на

Оперативна програма

„Региони в растеж 2014 г. - 2020г.", с което е приключен сигнал за нередност № 2040 и с което на Община Монтана е наложена финансова корекция в размер на 418 977.01 лв. с ДДС, представляващи 10 % от допустимите разходи по четири договора за обществени поръчки, както са посочени в оспорения акт. Моли и присъждане в полза на Община Монтана сторените по делото разноски, вкл. за адвокатско възнаграждение.