Решение № 286 от 20.10.2022, Апелативен съд - Варна

РЕШЕНИЕ

№ 286 гр. Варна, 20.10.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, I СЪСТАВ, в публично заседание на двадесет и първи септември през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: Георги Йовчев

Членове:

Николина П. Дамянова

Диана Д. Митева при участието на секретаря Ели К. Тодорова като разгледа докладваното от Диана Д. Митева Въззивно търговско дело № 20223001000352 по описа за 2022 година за да се произнесе взе предвид следното:

Производството подлежи на разглеждане по реда на чл. 258 и сл. ГПК, и е образувано по въззивна жалба на „ДИЕЛ ТРЕЙД" ЕООД с ЕИК 131120358 срещу решение № 149 от 21.04.2022г. по ТД № 555/2021г. на Окръжен съд – Варна(електронно дело 20213100900555 от ЕИСС), в частта, с която първоинстанционният съд е отхвърлил предявените от него срещу „СИС БИЛД" ЕООД иск по чл.55, ал.1 предл. трето от ЗЗД за разликата над 1019.05 лева с ДДС до 27600,00 лева с ДДС, претендирани като авансирано възнаграждение на изпълнител по развален поради пълно неизпълнение договор за СМР и иск по чл.86 от ЗЗД за разликата над 0.28 лева до 2223,33 лева, претендирано обезщетение за забавено връщане на неоснователно задържаната след отпадане на основанието сума.

Жалбата е депозирана от законния представител на дружеството– въззивник в рамките на преклузивния срок (отчитан от връчване на акта на 11.05.22г.), удостоверено в товарителница при приемане на пратка за доставка. Авансово дължимата такса за обжалване е внесена. Жалбата отговаря и на останалите изисквания на чл. 260 и чл. 261 ГПК. Съдът е сезиран с искане за контрол на подлежащ на обжалване съдебен акт, при наличие на правен интерес от обжалването, и въззивното производство е процесуално допустимо.

В срока по чл. 263 ГПК въззиваемият кредитор, чрез пълномощник е упражнил право на отговор по жалбата.

Въззивникът „ДИЕЛ ТРЕЙД" ЕООД излага оплаквания за допуснати 1 нарушения при постановяване на решението, изразяващи се в процесуални нарушения по разглеждане на заявено от ответник възражение за прихващане, както и неправилно установени факти, обусловили и не прилагане на материалния закон при преценка на поведението на изпълнителя по разваления от възложителя договор.

Сочи, че докладът е бил непълен и неточен, тъй като твърденията не са възпроизведени точно, а заявеното прихващане не е било квалифицирано и не е била указана доказателствена тежест по твърденията на ответника. Оплаква се, че неправилно са преценявани доказателствата, като не са анализирани задълбочено спецификите на съставени от самия ответник доказателства и неотносимото им съдържание, а вместо това е кредитирано явно необосновано заключение по подвеждащи въпроси, въпреки демонстрирано от вещото лице неглижиране на редица официално съставени актове по време на строителството и неубедителната обосновка на изгодно за ответника заключение само по косвени белези по обяснения на заварени при огледа трети лица. Сочи, че съдът е пропуснал да отчете, че количествата, остойностени от вещото лице надхвърлят предвидените обеми на работа, възложена по договора, както и признаването на работи, които обективно не е можело да се извършат преди други неустановени като извършени дейности(укрепване на непоставени тръби). Счита за необосновано отричането на показанията на свидетеля на ищеца, кореспондиращи на писмените доказателства и пълното кредитиране на показанията на служителя на ответника, въпреки ясните индиции, че тези свидетели не са присъствали на обекта през целия период на изпълнението и фактическите противоречия по отношение на начина на съставяне на протоколите, залегнали в основата на експертизата. Излага доводи за необосновани изводи относно изпълнението на дейностите, включени в едностранно съставени актове, липсата на изпълнение на каквито и да е действия от служители на възложителя на същия обект и доставката на вложени от следващ изпълнител материали, както и конклудентно приемане на частично изпълнение от възложителя след покана за съставяне на предложеното изпълнение. Като счита, че доказателствата са обсъждани едностранчиво, моли въззивния съд да установи липсата на убедителни доказателства за каквото и да е изпълнение и породеното право на пълно разваляне на неизпълнения договор и да уважи претенцията за връщане на престираното от възложителя в цялост със съответното обезщетение за забава.

По същество пълномощника адв. К поддържа доводи за основателност на претенцията на възложителя със същите съображения и моли за отмяна на обжалваното решение.

Въззиваемата страна „СИС БИЛД" ЕООД оспорва жалбата с доводи за правилно установени факти и прилагане на закона. Сочи, че дадената от съда квалификацията на заявено в отговора възражение за прихващане като възражение за изпълнен договор е съответна на защитните твърдения, а разнообразните доказателствата са били анализирани в тяхната взаимна връзка, без да се обсъждат доказателства, които не са противопоставими на оспорващата ги страна. Счита, че експертизата е била убедително обоснована с конкретни наблюдения при оглед на място, а съдът е кредитирал показанията на свидетели, които не са пряко обвързани с насрещните страни и 2 имат преки впечатления за изпълнението и предлагането му за приемане от възложителя. С доводи за надлежно попълване на делото с необходимите доказателства за частично изпълнение на СМР до обемите, остойностени от вещото лице, обосновава правилност на съдебния акт за отхвърляне на неоснователната претенция за връщане на аванси до тези стойности.

В бланкетно писмено становище въззиваемата страна моли за потвърждаване на обжалваната част от решението.

Страните насрещно претендират разноски, като всяка от тях е представила списък по чл. 80 ГПК (л. 36 и л. 39), като размерът на хонорара на адвоката на въззивника е оспорен като прекомерен.

Решението на първоинстанционния съд е действително (по критериите, възприемани в мотивите към ТРОСГТК по т. д. № 1/2011 г. на ВКС) и съответства в обжалваната част на отхвърлена горница над присъдена част от престиран от възложител на строителни работи аванс, претендиран като неоснователно задържана от изпълнителя сума след отпадане на договорното основание поради разваляне на неизпълнен договор за изработка, наред с начислено обезщетение за забава върху неоснователно задържаната сума, считано от отправена покана за връщането й.

Първоинстанционният съд е бил сезиран със съединени искове на осн. чл.55, ал.1 предл. трето от ЗЗД и чл. 86 от ЗЗД за присъждане на сумата от 27 600,00 лева с ДДС, платена като аванс по сключен между страните и развален договор от 14.05.2020год., с предмет „Реконструкция, ремонт, оборудване и обзавеждане на сградата па ОДЗ „Д-р Стайко Стайков“, ведно с прилежащо дворно пространство в гр. Стрелча, община Стрелча“, ведно със законната лихва считано от предявяване на иска – 13.08.2021 г., до окончателното изплащане, както и сумата от 2223,33 лева, равняваща се на законната лихва за периода от 28.10.2020 г. до 12.08.2021 г. Ищецът-възложител на работата по договора е основал претенцията си на твърдения за упражнено право на пълно разваляне на договора с изпратено на 26.10.2020г електронно писмо, в което се позовал на допусната значителна забава по започване на изпълнението на превъзложената изработка по поето задължение към главен инвеститор на обществена поръчка, което налагало точно изпълнение на строително-монтажните работи от подизпълнителя в уговорения 40-дневен срок след получаване на заплатения още на 21.05.2020г. аванс.

Изпълнителят е оспорил в отговора по исковата молба правото за разваляне в цялост на безспорно сключения договор като насрещно се е позовал на своето изпълнение, извършено до обем равен по стойност на аванса. Посочил е като извинителна причина за забавянето си неточното проектиране на нужните за изпълнение на възложената изработка количества и видове дейности, което наложило допълнително офериране и изпълнение на невключени в първоначалната сметка работи и допуснато от възложителя спиране на строителството, наложено от главния инвеститор. Заявил е, че към 02.07.2020 г. бил изпълнил със свои средства и чрез командировани работници и услуги на свой партньор (Велдаге груп ЕООД) демонтажни и частични монтажни работи за общо 13 129.17 лева без ДДС, описани в акт № 1, изпратен след изискване от възложителя на отчет на извършеното, наред с уведомление за налични, вече закупени материали необходими за продължаване на работата, които в последствие били използвани на същия 3 обект и били описани като доставени и отчасти монтирани в акт № 2, съставен по съгласувани констатации на двете страни. Окончателното актуване на количества и видове СМР изпълнителят изпратил за съгласуване на 03.11.2020г. по повод окончателно уреждане на отношенията след приемане на изявлението на възложителя като оттегляне от договора и започването на изпълнението от друг подизпълнител(Крис сервиз 04 ЕООД), нает от ищеца през м. октомври. Изпълнителят счита, че актовете му са приети без възражения и като стойност покриват получения аванс до разлика, която е била възстановена на възложителя по банков път, съответно и прекратяването на договора по постигнато взаимно съгласие не може да засегне тази вече изпълнена и одобрена от възложителя част. Евентуално, под условие, че пълното разваляне на договора бъде установено от съда, ответникът е заявил като насрещно свое компенсируемо вземане стойността на извършените в обекта СМР, описани в двата акта, съставени от изпълнителя, като е посочил, че тези работи са били приети като изработени по договора чрез конклудентно одобрение от възложителя(не е възразил, след като е бил уведомен за тях с получаване на двата акта).

Тези насрещни твърдения, са били оспорени от ищеца и по тях във въззивната жалба са изложени оплакванията по установените факти.

С обжалваната част от решението, първата инстанция е приела за основателно възражението за частично изпълнение на договорените работи, като е установила, че на обекта са били изработвани еднотипни работи от различни подизпълнители, наети от възложителя по различно време. Въз основа на идентифициране на голяма част от описаните в актовете, съставени от ответника, дейности по демонтаж и монтаж и влагането на доставени материали, съдът е приел за надлежно предложено и прието без изрично възражение от страна на възложителя полезно изпълнение до обем на стойност 26544.37 лева с ДДС, вкл. доставени и ползвани на обекта материали. До този обем договорът е счетен за изпълнен и съответно е признато договорното основание за зачитане на авансовото плащане като съответно на получена от възложителя част от престацията на изпълнителя.

Това основание е отчетено като отпаднало в резултат от едностранното разваляне на договора само за останалата неизпълнена част и това е мотивирало първата инстанция да отхвърли в този размер претенцията.

Разгледаният иск изцяло съответства на сезирането и очертания от страните предмет на делото. Не се констатираха процесуални пречки или липса на предпоставки за постановяване на този акт.

Решението, в частта, с която е била присъдена само сума от 1055.63 лв.

(горница над изпълнения обем от 26544.37 лева до пълния авансиран размер от 27600 лв) не е обжалвано, поради което въззивният съд може да зачете като вече стабилно само установяването на отпадане на основанието за плащане на всички, невключени в обема на приетото частично изпълнение неизпълнени работи.

Оплакванията на въззивника по допуснатите процесуални нарушения при подготовката на делото и попълването му с доказателства не са основателни.

Правната природа на евентуално възражение за съдебно прихващане е детайлно изяснена в тълкувателни актове на ВКС(ТРОСГТК № 1/2013 и 4

ТРОСГТК 2/2020) като защитно изявление на ответника, с което се внася допълнителен предмет на делото, като се заявява за прихващане след установяване на ликвидност в процеса една нова претенция (активно вземане), различна от процесното вземане на ищеца (пасивно вземане). За да може да се квалифицира като такъв вид защита, несъмнено искането на ответника следва да се основе на твърдения за друго, различно от очертаното от ищеца основание на насрещните права. В случая обаче, ответникът вече е изложил същите твърдения, за да обоснове оспорването на една от предпоставките за възникване на предявеното от ищеца право. Като е посочил изпълнение на договорно основание, ответникът изпълнител по процесния договор не е обосновал насрещна претенция, а възражение за наличие на основание, което продължава да съществува като кауза на престирания аванс. Макар аналогична квалификация на тези твърдения да не е включена изрично в доклада, те са посочени в указанието за доказателствена тежест на ответника по защитната му теза срещу главния иск, което се споделя от въззивният съд. Същите твърдения са посочени и като основания на „евентуално“ възражение за прихващане, предявено за разглеждане, в случай че действието на договора бъде отречено изцяло. Така е очертано вътрешно противоречие е констатирано и от първата инстанция като пречка за разглеждането на защитно възражение „за прихващане“. Явно е, че ако липсва договорното основание(за да съществува кондикционното пасивно вземане), не може то да бъде „допълнително“ евентуално установено за признаване на активно вземане на прихващащия. Затова липсата на доклад по такова възражение не е пропуск, а резултат от изяснения и очертан с изричен диспозитив в определението по чл. 374 ГПК предмет на делото.