Решение № 345 от 22.06.2020, Административен съд - Плевен

Р Е Ш Е Н И Е

№ 345 гр.Плевен, 22.06.2020 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд-Плевен, V-ти състав, в открито съдебно заседание на дванадесети юни две хиляди и двадесета година, в състав:

Председател: Катя Арабаджиева при секретаря Цветанка Дачева, като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева административно дело №281 по описа на съда за 2020 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Делото е образувано по жалба на Община Плевен, ЕИК *********, с адрес гр.Плевен, пл.“Възраждане“ №2, представлявана от кмета на общината Г.Л.С., чрез адв.М.П. от САК срещу решение за налагане на финансова корекция изх.№1-006-0004-2-77 от 06.07.2017 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г. /ОПОС/. Видно от решението, с него на общината е наложена финансова корекция /ФК/ в размер на 5 /пет/ % от засегнати от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС 2014-2020 за допустими за финансиране чрез средства от ЕСИФ по договор № РД-12-67/24.04.2017 г., сключен от партньора по проекта и възложител Община Долна Митрополия с изпълнителя Обединение „ВиК Тръстеник 2014“, като стойността на договора е 31 543 579,75 лева.

С жалбата се претендира нищожност на решението, като се сочи, че на основание чл.149, ал.5 от АПК, индивидуалните административни актове могат да се оспорват с искане за нищожност без ограничение във времето.

Твърди, че е налице пълна липса на предпоставките, предвидени в чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ при издаване на оспорения акт - липсва материално правно основание за издаването му. ФК се налага за извършване на нарушение, осъществено чрез действие или бездействие на бенефициента. Договорът по ЗУСЕСИФ е административен, като създава права и задължения само за изрично посочените в него страни, като допълнителни изявления на трети лица, са ирелевантни за правата и задълженията по него. ФК може да се наложи само за нарушение, извършено от бенефициента. В случая ФК е наложена за действия, представляващи нарушение, извършени от трето лице - Община Долна Митрополия. Поради това липсват предпоставките на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Сочи, че на основание чл.49 от ЗУСЕСИФ, „бенефициентите на БФП могат да възлагат на изпълнители …“. В случая възложител на обществена поръчка не е Община Плевен, а Община Долна Митрополия.

Същата не е страна по договора на за БФП, вписана е като „партньор“, но не е бенефициент по смисъла на чл.2, §10 от Регламент 1303/2013. В същия смисъл е и съдебната практика - решение № 6717 от 7.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9606/2018 г., Решение № 16 от 2.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6836/2018 г., съгласно които за партньора не възникват права и задължения по ДБФП. Община Плевен не може да носи отговорност за незаконосъобразни действия на друго лице - Община Долна Митрополия, носи отговорност само за лични действия. Твърди също, че липсва основание за издаване на решението, доколкото процедурата за обществената поръчка е открита години преди сключването на договора за БФП, още през 2014 г., докато ДБФП е от 18.01.2017 г. Споразумението за междуобщинско сътрудничество между общините Плевен и Долна Митрополия е от 2012 г., като е по ОПОС 2007-2013 г., а ФК е за ОПОС 2014-2020 г. Моли да се обяви нищожност на решението.

В постъпил от ответника отговор на жалбата се сочи, че решението е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на административно производствените правила, в съответствие с националното и общностното законодателство и в съответствие с целта на закона.

Не са налице основания за отмяна поради нищожност. Твърди, че жалбата е недопустима, доколкото актът е влязъл в сила, като не е обжалван в законоустановия срок. Сочи, че Община Долна Митрополия не може да бъде адресат на акта, тъй като не е бенефициер по смисъла на чл.2, т.10 от Регламент 1303/2013. Нарушенията, извършени от Община Долна Митрополия при проведената от нея обществена поръчка, са нарушения, извършени чрез бездействие от бенефициера Община Плевен, доколкото същият не е осъществил контрол върху лицето, на което са му делегирани функции по ДБФП. В този смисъл е Решение № 299 от 9.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6313/2018 г. С приложен към отговора списък на разноските претендира юрисконсултско възнаграждение в размер на 450 лева.

В съдебно заседание жалбоподателят Община Плевен се представлява от адв.Д. от САК с пълномощно на л.13 от делото, който поддържа жалбата на заявените в нея основания, по същество моли съда да прогласи нищожност на оспорения акт.

Представя писмени бележки, в които развива подробни съображения за претендираната нищожност. Претендира присъждане на направените по делото разноски.

Ответникът по жалбата – ръководител на управляващия орган на ОПОС, в съдебно заседание се представлява от А.П.-служител на ответника с юридическо образование, с пълномощно на л.383 от делото и удостоверение на л.2387 от делото. Който оспорва жалбата, излага подробни съображения за нейната неоснователност, моли съда да я отхвърли.

Административен съд-Плевен, пети състав, като провери законосъобразността на оспорвания акт, съобрази доводите на страните и представените доказателства, приема за установено следното:

Предмет на оспорване е решение за налагане на финансова корекция изх.№1-006-0004-2-77 от 06.07.2017 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г. Видно от решението /л.18-27/, с него на Община Плевен е наложена финансова корекция в размер на 5 /пет/ % от засегнати от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС 2014-2020 чрез средства от ЕСИФ по договор № РД-12-67/24.04.2017 г., сключен от партньора по проекта и възложител Община Долна Митрополия с изпълнителя Обединение „ВиК Тръстеник 2014“, като се сочи, че стойността на договора е 31 543 579,75 лева.

Същото е издадено на основание чл.73, ал.1 и ал.3, вр. чл.9, ал.5, чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.9 и т.13 от Приложение №1 към Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /по-долу Наредбата за посочване на нередности/.

Сочи се, че от партньора е обявена обществена поръчка с предмет „Инженеринг за обект: Канализационна и водопроводна мрежа на гр.Тръстеник, помпена станция и довеждащ колектор до ПСОВ-етап I А“ в рамките на ОП „Околна среда“ 2007-2013 съгласно Договорните условия на ФИДИК /FIDIC/ за технологично оборудване и проектиране - строителство за електро и машинно-монтажни работи и за строителни и инженерни обекти, проектирани от изпълнителя /Жълта книга/“.

Между общините Плевен и Долна Митрополия са сключени споразумения за междуобщинско сътрудничество от 1.06.2012 г. /същото е приобщено на л.70-78/, и от 1.03.2016 г. /на л.88-93 от делото/, като към последното е сключен и анекс от 24.10.2016 г. /л.94-97/. Двете общини имат и сключено споразумение за партньорство с „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр.Плевен /л.79-87/.

Отразено в решението за ФК е извършването на следните нарушения с финансов ефект:

В обявлението и документацията е налице ограничително изискване, като на основание т.9 от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности/, за това нарушение е определена ФК в размер на 5%. Същото се изразява в изискването участниците да предложат лица - проектантски екип, които да притежават пълна проектантска правоспособност /ППП/ от КИИП, към момента на подаване на офертите. Продължителността на процедурата за признаване на ППП - 3 месеца, надхвърля обявения срок за подаване на оферти - 68 дни, като заинтересованите лица са в невъзможност да покрият изискването за ППП в крайния срок за подаване на оферти. Изискването е следвало да бъде поставено към момента на сключване на договор, като участниците е следвало да бъдат уведомени, че за предложените чуждестранни експерти следва да представят необходимите документи при сключване на договора. С оглед обстоятелството, че са подадени 4 оферти и няма отстранени участници на това основание, е наложена ФК в размер на 5 %.

Методиката за оценка на оферти не съдържа точни указания за определяне на оценката на техническите подпоказатели и допуска оценяване на оферти, които не отговарят на изискванията на възложителя, като на основание т.9 от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности, за това нарушение е определена ФК в размер на 5%. Посочено е, че:

По отношение на показателя П1„Срок на изпълнението“, липсата на минимално определени стойности на подпоказателите П1.1 „Срок за изготвяне на работен проект“, П1.2 „Срок за съгласуване на работния проект“ и П1.3 „Срок за изпълнение на СМР“ би могло да доведе до предложения, които са обективно неизпълними и се оферират единствено и само с цел спечелване на поръчката, и които впоследствие биха довели до забавяне изпълнението на проекта. Вторият подпоказател е и необосновано заложен, доколкото съгласуването зависи от законоустановените срокове за съгласуване на отделните институции;

По отношение на показателя П2 „Техническо предложение“ са разписани субективни понятия, които макар и дефинирани, също са дефинирани със субективни понятия. В указанията за присъждане на максимален брой точки по подпоказател Ом се изисква „правилно разпределение на работите във времето, заедно с разпределението на техническите ресурси и работната сила…ангажиментите по доставка и съхранение са правилно оценени, подробно описани и гарантират качествено изпълнение на обекта“ Съгласно приложена дефиниция “правилно е това, което не противоречи на установена закономерност, добрата строителна практика и не противоречи на българските строителни норми, както и на изискванията на Договорните условия на ФИДИК за технологично оборудване и проектиране“.

Преценката се прави от комисията въз основа на добрата строителна практика, което понятие също е субективно. Аналогично е указанието за отстраняване на оферти, които не отговарят на изискванията на възложителя и не обезпечават реалното и в срок изпълнение на поръчката. Липсва яснота въз основа на какви факти се извършва подобно преценка.

Техническото предложение на класирания на първо място участник Обединение „ВиК Тръстеник 2014“ не покрива изискванията на възложителя и за него са налице несъответствия, които са констатирани и в офертата на един от отстранените участници Обединение “Аква Тръстеник 2015“ като на основание т.13 от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности, за това нарушение е определена ФК в размер на 5%.

В т.3.1, в частта на представената Спецификация на основните материали, от възложителя се изисква посочване съобразно техническата спецификация. В отделни позиции на спецификацията на участника отделни колони /индивидуализирани/ не са съобразени с техническата спецификация. В техническата спецификация е посочено, че количеството на определени материали ще претърпят корекции в следваща фаза на проектиране, но въпреки това е поискана информация за общото им количество на влагане, и липсата на такава информация е част от мотивите за отстраняването на Обединение “Аква Тръстеник 2015“.

В колона „Технически и качествени характеристики на материалите“, ако диаметрите на тръбите са коректно посочени, информацията в тази колона, отнасяща се до тръби с други диаметри, е безпредметна и не може да се служи за проверка на съответствието. Основен параметър на тръбите за водопровод и канализация е техният диаметър, поради което противоречието не може да се приеме за несъществено. За част от материалите има описание на технически и качествени характеристики, а за други са записани само стандарти, без да е обяснено какви са тези стандарти, същите стандарти не са приложени, а част от стандартите са по отношение на системи за контрол на качеството, но не описват технически и качествени характеристики. В офертата на отстранения участник Обединение “Аква Тръстеник 2015“ също са описани конкретни стандарти, на които отговаря материалът, а комисията е заключила, че приложените документи не могат да изпълнят предвидената си функция - да докажат посочените в Спецификацията технически и качествени характеристики на предвидените материали.