Акт от 01.12.2022, Административен съд - Силистра

Р А З П

О Р Е Ж Д А Н Е №620 гр.Силистра, 01.12.2022г.

Административният съд гр.Силистра, в закрито заседание на първи декември през две хиляди двадесет и втора година, в състав:съдия Маргарита Славова, при секретаря Виолина Рамова, разгледа постъпилото адм.дело №176 по описа на съда за 2022г. и установи,че от външна страна правото на жалба е упражнено редовно, като с вх.№1596/01. 11.2022г. на АС-Силистра е постъпило оспорването,ведно с приложени към него доказателства,но без административната преписка.Същата,след разпореждане по делото, с вх. №1648/14.11.22г. е депозирана (макар и непълна),което позволява да бъдат извършени процесуалните действия по движение на делото, съгласно чл.154-чл.163 АПК, приложими от препращането на чл.73 ал.4 ЗУСЕФСУ.

Производството е образувано по жалба на Община гр.Силистра, БУЛСТАТ: *********, представлявана от кмета д-р Ю.Н., подадена чрез представител по пълномощие адв.Т.Д.

***, срещу Решение (с генерирани индекси в регистрационно-контролна карта на л.9 от адм.преписка) №РД-02-14-992/17.10.2022г., с което е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи (1 719 394.66 лева с ДДС-стойност без собствения принос на бенефициера) по Договор за възлагане на обществена поръчка №2021-Д-060/16. 08.2021г.,сключен с изпълнителя „Ай Ти Ди Груп“ЕООД на стойност 1 462 085.21 лева без ДДС (1 754 502.25 лева с ДДС),издадено от Ръководителя на Националния орган за България,съгласно §2 т.2.1„Национален орган“ от Меморандум за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А

Румъния-България“,ратифициран със

Закон, приет от 43-то Народно събрание на РБ,обн.ДВ,бр.16/16г.,в сила за България от 28.03.2016г. Видно от „забележка“ в оспореното Решение - предмет на настоящия контрол за законосъобразност е,че със същото е определена финансова корекция върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ, като от цената на договора е приспаднат собствения принос на жалбоподателя от 2%.Със„забележка 2“ е уточнено,че с Решение №РД-02-14-322/24.03.2022г. на Ръководителя на НО по Програмата на жалбоподателя е наложена друга финансова корекция (ФК) по същия договор в размер на 25% от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ, за нередност по т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (заглавието не е променено след ДВ,бр.51/22г.),обн.,ДВ,бр.27/17г.,посл.изм.ДВ,бр.19/06.03.20г.-занапред само Наредбата.Във връзка с горното и защото чл.7 от същата забранява натрупването на процентите на определените ФК засягащи едни и същи допустими разходи, е направена уговорка,че финансовата корекция от 10% съгласно процесното Решение, при влизане в сила на предходното от 24.03.2022г., ще бъде погълната от определената с него ФК от 25%, а няма да се натрупа върху същата, формирайки общ размер от 35%,т.е. след влизане в сила на предходния акт по чл. 73 ал.1 ЗУСЕФСУ, настоящата ФК (от 10% върху същия договор) щяла да бъде без самостоятелен финансов ефект.

Жалбоподателят твърди,че в оспорения акт липсвали фактически и адекватни на тях правни основания за издаването му, като в този контекст поддържа, че било налице тежко нарушение на материалния закон и неговата цел,тъй като релевираните нарушения на чл.70 ал.5 и ал.7 т.1, т.2 и т.3 б.“б“ от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл.2 ал.1, т.1 и т.4 и ал.2 ЗОП, както и на чл.33 ал.1 изр.2 ППЗОП, базирани на фактическия извод за въведена в процедурата по ЗОП на незаконосъобразна Методика за оценка, като освен това заложените в нея условия не оценявали предмета на поръчката,а пълнотата и начина на представяне на информацията, не били установени, защото обективно не съществували в правния мир.Твърдените нарушения ответният орган субсумирал под хипотезата на т. 11 б.“а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата, което му дало основание да определи процесната ФК в обем на 10% от допустимите разходи по въпросния договор, който резултат се оспорва изцяло.

В контекста на „забележка 2“, която не е в диспозитива на оспорения административен акт и, следователно е с неясни правни последици, жалбоподателят поддържа, че е допуснато сериозно нарушение на материалния закон в лицето на забраната от чл.72 ал.4 ЗУСЕФСУ,в какъвто смисъл е и по-новата и безпротиворечива съдебна практика (цитирана в жалбата).Процесната „забележка 2“ се обсъжда като „отлагателно условие“ (за ефективното прилагане или не,респ. поглъщането на настоящите 10% от предходните 25% от едни и същи допустими разходи) по смисъла на гражданското законодателство, каквото (отлагат.условие) се счита,че е недопустимо да битува в съдържанието на който и да е административен акт,още повече с последиците от чл.75 ЗУСЕФСУ.Твърди се,че подобна административно-правна техника не само е недопустима, но и грубо накърнява процесуалните права на оспорващата община, в ракурса на гарантираното ѝ и абсолютното по своя характер, право на защита.

По съществото на спора поддържа, че в оспорения акт освен недопустими модалитети се съдържали и противоречиви твърдения относно главния предмет - от една страна,ответникът считал,че изобщо липсвало формирано базово изискване в скалата за Техническата оценка, а от друга, че имало такова (базово изискване), но същото било неясно.Излага аргументи за законосъобразност на процесната Методика за оценка на офертите с показатели: комплексна оценка (КО) с максимална стойност от 100 точки,включваща „Техническа оценка“ с най-висок брой точки от 60 и „Финансова оценка“ (ФО) с максимална стойност от 40 точки, при избрания критерий от чл.70 ал.2 т.3 ЗОП -„икономически най-изгодната оферта“ в хипотезата:оптимално съотношение качество/цена, в случая 60/40.Спорният показател - ТО, бил формиран от 4 обстоятелства - едно базово, за което се получавали минималните 15 точки и 3 надграждащи, съобразно таблицата в процесната Методика.Всички изисквания били достатъчно ясно формулирани,предвид обстоятелството, че участниците в специфични като настоящата ОП са професионалисти в своята област и именно тяхната възможност да се ориентират в предмета на поръчката чрез компетентен анализ на Техническата спецификация и дейностите по нея,са една от сериозните възможности за възложителя да прецени адекватно способността им да изпълнят поръчката,която е свързана освен с доставката и монтажа на 30 електрически и 30 стандартни велосипеди, ведно с прилежащите принадлежности, още и с това - за функционалността на системата да бъде разработен и внедрен софтуер,чрез който да се управляват взаимосвързаните елементи в системата,които условия били просто и ясно записани още в Общите условия на процедурата, в т.1 Предмет на поръчката.В същия контекст жалбоподателят счита, че процесната Методика не нарушавала и чл.33 ал.1 изр.2 ППЗОП, защото не отчитала повече описания в предложението на участника, а наличието на надграждащи обстоятелства в същото. В контекста на така релевираното друго нарушение (на чл.33 ал.1 ППЗОП) оспорващият твърди, че липсват каквито и да е мотиви в процесното Решение по чл.73 ал.1 ЗУСЕФСУ, като същото било обосновано с твърдяната неяснота на Методиката и евентуалната възможност същата да бъде приложена субективно. Липсата на мотиви винаги е било преценявано като съществено нарушение на административнопроизводствените правила и достатъчно основание за отмяна на немотивираното разпореждане на административния орган.

В обобщение поддържа несъответствие на оспорения акт както с материалния закон, така и с неговата цел,акцентирайки отново върху предходния акт по чл. 73 ал.1 ЗУСЕФСУ (Решение №РД-02-14-322/24.03.22г.), налагащ ФК върху същите допустими разходи, който освен това е и предмет на съдебен контрол.С Решение №72/29.07.2022г. по адм.дело №62/22г. на АС-Силистра, е отменен, като в момента е висящо производство пред ВАС по касационна жалба на ответника,а настоящото по чл.69 и сл. ЗУСЕФСУ е започнало изобщо по сигнал за нередност, регистриран с №ТСМ-1868/04.08.22г. в МРРБ

(т.е. след постановяване на решението от АС-Силистра),което се родеело с опит за постигане на несъществуваща нормативна цел,а именно- конкретният бенефициер да понесе някаква финансова корекция без значение по кой от всички актове по чл.73 ал.1 ЗУСЕФСУ, засягащи едни и същи допустими разходи по проекта,въпреки забраната на чл.72 ал.4 ЗУСЕФСУ.

От приложения Договор за предоставяне на национално съфинансиране по програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020г., следва да се приеме,че Управляващият орган на програмата (§2 т.2.1 Меморандум) е подписал контракт с водещия бенефициер, с цел осигуряване на финансирането от ЕФРР (Европейския фонд за регионално развитие),одобрявайки проект с референтен номер ROBG 432; акроним:N/A и наименование:“Silistra-Eco friendly-Viable-Electrical-Navodari Trasport“,с посочени размери на финансовата помощ, което сочи,че процесният проект е одобрен и приведен в изпълнение след м.май.2018г. Последното налага ответният орган да уточни -как се отнася към из-вършените действия в неговите рамки (м.май.2018г.-м.август.2022г.), регистрирането на няколко сигнала за нередности,вкл. по проверка на извадков принцип с обект на проверката на предоставените отчети за верифициране на разходи в периода:01.07.2021г.-30.06.2022г. по програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България (Вж.Докладна записка на Б.Т.- държавен експерт в отдел „Законодателство и нередности“ Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ при МРРБ),засягащи едни и същи допустими разходи по сключен Договор № 2021-Д-060/16.08.2021г. с изпълнител „Ай Ти Ди Груп“ЕООД, вкл. в контекста на приложеното Становище за осъществен контрол по чл.232 ЗОП с изх.№КСИ-56/ 31.03.2021г. на АОП. Правилно е позоваването на цитираната в оспореното Решение практика на ВАС,че последното няма обвързващ характер,но след разпореждането на съда за представяне на административната преписка,същото не е изпълнено в пълния му обем, защото: не е представено Решението за откриване на процедурата по ЗОП; Обявлението за поръчката (дори не е споменат уникалния ѝ номер в регистъра в ЦАИС ЕОП);Техническата спецификация, на която се градят фактическите изводи на органа; Инвестиционният проект.

Предвид твърденията в жалбата и депозираните до момента писмени доказателства може да се детерминира конфликтният момент в повдигнатия пред съда спорзаконосъобразна ли е или не Методиката за оценяване на офертите по обявената обществена поръчка с предмет:“Доставка, монтаж и внедряване на система за алтернативен публичен транспорт“ по проект ROBG 432 „Екологично чист транспорт в трансгранична зона Наводари-Силистра“,в контекста на релевираните нарушения на чл.70 ал.5 и ал.7 т.2 и т.3 б.“б“ ЗОП, във връзка с чл.2 ал.1 т.1 и т.4 и ал.2 ЗОП, както и на чл.33 ал.1 изр.2 ППЗОП.

За да бъде разрешен главният спорен въпрос в процеса е задължително представянето от ответния орган на пълната административна преписка,съдържаща всички документи,свързани с процесната публична процедура по ЗОП,вкл. Решението за откриването ѝ;Обявлението за поръчката;Техническата спецификация, на която са базирани фактическите изводи на органа; Инвестиционният проект.

Независимо от изложеното по-горе и предвид процесуалните задължения на съда, произтичащи от чл.168 ал.1, във връзка с чл.146 АПК и базовия принцип от чл.9 АПК, съгласно общите правила в административното правосъдие, по аргумент от чл.170 ал.1 АПК,на ответния орган е възложена тежестта за установяване изпълнението на законовите изисквания при издаване на оспорения акт, вкл. спазването на административнопроизводствените правила (чл.69-75 ЗУСЕСИФ) и всички други законови изисквания за издаването на акт от процесната категория. Жалбоподателят носи доказателствената тежест относно твърдените от него факти, които свързва с благоприятни за себе си правни последици, по аргумент от чл.154 ГПК, във връзка с чл.144 АПК.

На основание чл.154 АПК, във връзка с чл.73 ал.4