Решение № 48 от 15.02.2023, Апелативен съд - Варна

РЕШЕНИЕ

№ 48 гр. Варна, 14.02.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, II СЪСТАВ, в публично заседание на двадесет и трети ноември през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: Ванухи Б. Аракелян

Членове:

Анета Н. Братанова

Магдалена Кр. Недева при участието на секретаря Ели К. Тодорова като разгледа докладваното от Магдалена Кр. Недева Въззивно търговско дело № 20223001000467 по описа за 2022 година за да се произнесе, взе пред вид следното :

Производството по делото е по реда на чл.258 ГПК.

Образувано е по подадена въззивна жалба от „Техно- инвест“ ЕООД, ЕИК 124075233, със седалище и адрес на управление гр.Добрич, ул.“Цар Самуил“ № 1, вх.Б, ап.7, представлявано от Р.И.Р. против решение № 260021/19.05.2022г. на Добричкия окръжен съд, постановено по т.д. № 92/2020г. в частта, в която дружеството е осъдено да заплати на „Ексалко Варна“ ЕООД, ЕИК 103823560, гр.Варна, ул.“Граф Игнатиев“ № 8, представлявано от Х.С. сумата от 33 299.45 лв. неплатено възнаграждение по договор за изработка, претендиран на основание чл. 79, ал. 1 във вр. с чл.

266, ал.1 ЗЗД, ведно със законната лихва от датата на предявяване на иска – 07.07.2020 г. до окончателното изплащане на главницата, както и разноски по делото в размер на сумата от 253.00 лв. и адвокатско възнаграждение в размер на 2 000.00 лв./ 180,30лв + 1624,87лв/. Въззивникът счита решението в обжалваната част за неправилно, незаконосъобразно, постановено при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано. Изводите на първоинстанционния съд са неправилни и не 1 кореспондират със събрания по делото доказателствен материал. Позовавайки се на постигнатите между страните договорености в чл.8.2 относно условията за заплащане на изпълнените СМР, вкл. и на процесните гаранционни суми за срочно и качествено изпълнение, в чл.10 относно договорения краен срок за изпълнение – 15.06.2017г., в чл.13 досежно реда за удължаване на срока от процесния Договор за изпълнение на СМР от 27.03.2017г., на приобщения към доказателствения материал по делото акт Обр.19/25.07.2017г., подписан между страните, от който е видно, че работата е била завършена към 28.06.2017г. и предадена на 25.07.2017г. /т.е. срокът не е бил спазен/, на подписания на 24.07.2017г. акт Обр.15 за приемане на строежа и на свидетелските показания на водените от него свидетели въззивникът поддържа твърдението си за отсъствието на предпоставките за изплащане на задържаните гаранционни суми, които се явяват неликвидни и неизискуеми.

Освен това представеният протокол от 25.07.2017г. за извършени и подлежащи на заплащане СМР не удостоверява валидно приемане на работата от страна на инвеститора „Албена“ АД по дейности, количества и цени. Част от извършените дейности са оспорени от инвеститора „Албена“ АД, в резултат на което се е стигнало до изготвянето на Протокол 19/5 за изпълнение на СМР, в който са включени и изпълнените от ищеца СМР към 28.06.2017г. и са коригирани някои от позициите от протокола на „Ексалко Варна“ ЕООД. Като резултат от това стойността на извършената и призната работа от страна на инвеститора „Албена“ АД по отношение на дейността на ищеца възлиза на 310 060,06лв без ДДС или на 372 072,07лв с ДДС.

Следователно претенцията на ищеца е неоснователна за сумата от 27 521,33лв. На 11.12.2017г. управителя на ищцовото дружество е бил уведомен за извършените корекции. Направено е искане за изготвяне на кредитно известие на стойност 36 823,13лв с ДДС към процесната фактура, включващо и дължимата 3 % отстъпка за главен изпълнител съгласно чл.4 от договора .Т.е ответникът няма неизплатени задължения към ищеца. В условията на евентуалност се поддържат възраженията за прихващане, своевременно заявени в отговора на исковата молба – за обезщетение за неизпълнен договор и обезщетение за вредите, които ответникът е претърпял от това, че в резултат на закъснялото изпълнение от страна на ищеца му е удържана гаранция за срочно изпълнение по неговия договор като главен изпълнител на обекта с инвеститора „Албена“ АД в размер на 130 000лв 2 съгласно Протокол за констатиране срочността на изпълнението от дата 18.12.2017г., подписан между възложителя „Албена“ АД и ответното дружество; за сумата от 7 792,07лв, представляваща дължима неустойка от ищеца по чл.55 от Договора, определена съобразно правилата на същата клауза : 0,05 % на календарен ден от стойността на незавършеното строителство за всеки календарен ден закъснение, считано от 16.06.2017г. до 25.07.2017г.; за сумата от 10 200лв, представляваща сторени от ответника разходи за отстраняване на дефекти, съгласно чл.54 от Договора и приетото заключение по СТЕ от дата 12.01.2022г.; за сумата в размер на 11 987,80лв дължима отстъпка от 3 % за главен изпълнител съгласно чл.4 от Договора, изчислена на база стойността на фактурираните СМР. Направено е искане решението в обжалваната част да бъде отменено и вместо него постановено друго, по съществото на спора, с което претенциите на ищцовото дружество бъдат отхвърлени като неоснователни и недоказани.

Въззиваемата страна счита жалбата за неоснователна и моли съда същата да бъде оставена без уважение, а решението в обжалваната му част да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно.

Постъпила е и въззивна жалба от „Ексалко Варна“ ЕООД, ЕИК 103823560, гр.Варна, ул.“Граф Игнатиев“ № 8, представлявано от Х.С. против същото решение, но в частта, в която е отхвърлен предявеният от него иск за плащане на сумата от 13 425.95 лв., представляваща обезщетение за вреди от неизпълнение на главното парично задължение за времето на забавата (31.07.2017 г. - 30.06.2020 г.), определено по размер от законната лихва, претендиран на основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД. По съображения, подробно изложени в жалбата, се иска от съда да отмени решението в обжалваната част и вместо него да постанови друго, с което да уважи предявения иск, вкл. и по отношение на законната лихва от предявяване на иска до окончателното изплащане на сумата. Счита извода, че страните са договорили изключителна неустойка, с която са изключили отговорността на ответника по чл.86 ЗЗД за обезщетение на вредите от неизпълнението на паричното му задължение за напълно необоснован, направен в противоречие с клаузата на чл.60 от договора между страните, който сочи точно обратното, а именно, че договорените неустойки не лишават изправната страна от правото да търси обезщетение за претърпените вреди и пропуснати ползи съгласно ЗЗД и българското законодателство. Тъй като изключителната неустойка е уговорка, 3 при която длъжникът е освободен от отговорността за действителните вреди, очевидно изводът на съда за изключителност на неустойката е несъвместим с формираната и изразена в договора воля на страните.

Въззиваемата страна счита жалбата за неоснователна и моли съда същата да бъде оставена без уважение, а решението в обжалваната му част да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно.

Съдът, за да се произнесе по съществото на въззива, прие за установено следното :

Предявени са в условията на обективно кумулативно съединяване искове с правно основание чл.79 ал.1 ЗЗД вр.чл.266 ЗЗД и чл.86 ЗЗД.

Ищецът „Ексалко Варна“ ЕООД, ЕИК 103823560, гр.Варна, ул.“Граф Игнатиев“ № 8, представлявано от Х.С., в качеството му на изпълнител претендира от ответното дружество „Техно- инвест“ ЕООД, ЕИК 124075233, със седалище и адрес на управление гр.Добрич, ул.“Цар Самуил“ № 1, вх.Б, ап.7, представлявано от Р.И.Р., в качеството му на възложител, заплащане на сумата от 33 299.45 лв. неплатено възнаграждение по договор за изработка, ведно със законната лихва от датата на предявяване на иска – 07.07.2020 г. до окончателното изплащане на задължението, както и заплащане на сумата от 13 425.95 лв., представляваща обезщетение за вреди от неизпълнение на главното парично задължение за времето на забавата (31.07.2017 г. 30.06.2020 г.), определено по размер от законната лихва.

От събраните по делото доказателства безспорно се установява от фактическа страна, че между страните по спора е възникнало валидно облигационно отношение въз основа на сключения между тях Договор за изпълнение на СМР от 27.03.2017г., по силата на който ответникът, в качеството му на възложител, възложил на ищеца, в качеството му на изпълнител довършителни СМР на хотелски комплекс „Доростол“ в к.к.

„Албена“ на обща стойност от 344 635.70 лв. без ДДС. Подлежащите на изпълнение СМР са описани в Приложение № 1, неразделна част от договора и касаят изпълнение на фасадната част на сградата. Заплащането на възнаграждението следвало да се извърши на няколко етапа : аванс в размер на 261 000.00 лв. без ДДС, платим на три пъти, който аванс се прихваща процентно от стойността на извършените работи, за предаването на които се съставя Приемо-предавателен констативен протокол - Акт 19 за извършена и 4 приета работа; 10 % от стойността на СМР по констативните протоколи следвало да се удържа от възложителя като гаранция за срочно и качествено изпълнение; удържаната гаранционна сума трябвало да бъде върната на изпълнителя на части и в срокове, както следва: ½ от гаранционната сума – в петдневен срок, считано от цялостното завършване на възложените работи; останалата ½ част от гаранционната сума – на две равни части с падежи както следва: пет работни дни след изтичане на 12 месеца от подписване на Акт обр. 15 за строежа относно първата част и пет работни дни след изтичането на 24 месеца след подписване на Акт обр. 15 за втората част.

Няма спор, че възложителят не е изпълнил задължението си за връщане на посочените гаранционни суми.

Установено е още, че собственикът на хотел „Доростол“ – „Албена“ АД възложил строежа му на множество изпълнители, между които и страните по спора. Така с „Техно-инвест“ ЕООД сключил два договора - от 11.11.2016г., за който страните признават, че е неотносим към настоящия спор, и от 20.02.2017г., въз основа на който е сключен и процесният договор от 27.03.2017г. за част от СМР. На 02.12.2016г. между „Албена“ АД и „Ексалко Варна“ ЕООД е сключен и отделен Договор за изработка, доставка и монтаж на врати, витрини, прозорци, окачени фасади и душ кабини за същия хотел „Доростол“.

Възложените на ищеца и изпълнени от него СМР са завършени и предадени на възложителя „Албена“ АД с Протокол обр. 15 на 24.07.2017 г. В протокола работата е приета от възложителя без забележки относно количество, качеството и своевременното й изпълнение. Това от своя страна не лишава възложителя по процесния договор да оспорва извършените СМР, но в случая ще носи тежестта на доказване по това свое оспорване.

На 30.08.2017г. е издадено и Разрешение за ползване на строежа.

Без забележки и възражения е подписан двустранно и Протокол Акт обр.19 от 25.07.2017г., където общата стойност на всички извършени и приети СМР е 332 994,50лв без ДДС. Издадена е и фактура № 4000000017/25.07.2017г. на обща стойност 399 593.40 лв. с ДДС. След приспадане на платения аванс от 261 000лв с ДДС, остават дължими 33 299.45 лв., съставляващи сбор от претендираните задържани от възложителя гаранционни суми за срочно и качествено изпълнение.

5

Досежно гаранцията за срочно изпълнение:

В чл.9 от договора страните са определили краен срок за извършване на договорените СМР 15.06.2017г., като последният Акт обр.19 следва да бъде подписан до 20.06.2017г. В друстранно подписания Протокол Акт обр.19/25.07.2017г. изрично е отбелязано, че видовете СМР, предмет на договора между страните, са завършени към 28.06.2017г.

Ищецът твърди, че работата е била изпълнена в цялост още в началото на м.юни, но това че протоколът за приемането й е подписан едва на 25.07.2017г. е резултат изцяло от липсата на съдействие от страна на ответника и главния възложител „Албена“ АД. От началото на м.юни до 28 юни 2017г. представители на страните по спора и на „Албена“ АД са измервали количествата на изпълнената работа. Сочи двама свидетели за установяване на този факт. Оспорва твърдението, че неспазеният срок бил констатиран с протокол от 18.12.2017г., подписан между „Техно-инвест“ ЕООД и „Албена“ АД, в следствие на което на ответника била удържана сума от 130 000лв за неспазен срок, като твърди, че този протокол съдържа констатации относно срока за изпълнение на работите по договора от 11.11.2016г. с „Албена“ АД, който няма общо с възложената му работа. Макар самият протокол – л.90, в заглавната си част да указва констатиране срочността на изпълнението по договора от 11.11.2016г., по-долу изрично посочва, че се касае за спазване крайния срок за изпълнение по двата договора – този от 11.11.2016г. и този от 20.02.2017г., въз основа на който последен договор е зададена на ищеца процесната работа. В същото време обаче протоколът от 18.12.2017г. не доказва просрочие на изпълнителя по договора от 27.03.2017г., чийто краен срок е фиксиран на 15.06.2017г., при срок за изпълнение на възложената работа по договора от 20.02.2017г. – 31.05.2017г. поради неяснотата за кой договор между „Техно-инвест“ ЕООД и „Албена“ АД се отнася и на второ място – поради по-дългия срок за изпълнение, предоставен на подизпълнителя „Ексалко Варна“ ЕООД.