Решение № 513 от 25.06.2024, Районен съд - Бургас

РЕШЕНИЕ

№ 513 гр. Бургас, 25.06.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

РАЙОНЕН СЪД – БУРГАС, XLVI НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ, в публично заседание на четвърти юни през две хиляди двадесет и четвърта година в следния състав:

Председател: МАРТИН Р. БАЕВ при участието на секретаря Д* М. МИХАЙЛОВА като разгледа докладваното от МАРТИН Р. БАЕВ Административно наказателно дело № 20242120201781 по описа за 2024 година

, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е образувано по повод жалба на Г. Й. Т. с ЕГН: **********, с посочен съдебен адрес: *, против Наказателно постановление № 11-01-1086(2023)/22.03.2024 г., издадено от Директора на „АДФИ” - гр. София, с което за нарушение на чл. 112, ал. 8 от Закона за обществените поръчки и на основание чл. 254, ал. 2 от същия закон, на жалбоподателя е наложено административно наказание – „Глоба” в размер на 5000 лева.

С жалбата се иска отмяна на обжалваното наказателно постановление, поради незаконосъобразност и неправилност. На първо място се застъпва, че са изтекли давностните срокове за ангажиране на отговорността на жалбоподателя, а по същество – че извършеното не покрива признаците на нарушението, за което е издадено НП. Допълва се, че АНО е приложил неправилно санкционната разпоредба, която е действала към датата на нарушението, а не тази, която е действала към момента на издаване на НП. Под евентуалност се пледира за квалифициране на нарушението като маловажно с приложението на чл. 28 ЗАНН.

В открито съдебно заседание жалбоподателят се представлява от пълномощник – адв. * – БАК, която поддържа жалбата по изложените в нея доводи. В предоставения срок за писмени бележки – такива не са депозирани.

За административнонаказващия орган, се явява юрисконсулт *, надлежно упълномощен, който оспорва жалбата. Посочва, че вменено нарушение е доказано по безспорен начин. Застъпва, че са спазени процедурите и сроковете на ЗАНН, като самото нарушение е описано изчерпателно и коректно, поради което и моли за потвърждаване на 1 наказателното постановление.

Съдът приема, че жалбата е подадена в рамките на четиринадесетдневния срок за обжалване по чл. 59, ал. 2 ЗАНН (видно от известието за доставяне НП е връчено на жалбоподателя на 10.04.2024 г., а жалбата е депозирана по пощата на 19.04.2024 г.). Жалбата е подадена от легитимирано да обжалва лице срещу подлежащ на обжалване акт, поради което следва да се приеме, че е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, като съдът след като прецени доказателствата по делото и съобрази закона в контекста на правомощията си по съдебния контрол намира за установено следното:

Няма спор, че към 11.11.2021 г. жалбоподателят заемал длъжността - изпълнителен директор на „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД, гр. Бургас, както и че с Решение № ОП30-2/26.03.2021 г. била открита процедура за възлагане на обществена поръчка за услуги по ЗОП - „открита процедура“ с peг. № 00571-2021-0016 с наименование: „Изпълнение на строителен надзор и функции на инженер по ФИДИК за обекти, включени в рамките на проект „Интегриран воден проект за област Бургас“, с две обособени позиции.

Установява се и че в резултат на проведената процедура по обособена позиция 2 с Решение изх. № РД-09-281-2/25.10.2021, възложителят е обявил класирането и е определил за изпълнител на обществената поръчка – Обединение „*“. На същия ден решението е било изпратено на всички участващи в процедурата. На 04.11.2021 г. Обединение „*С“ подало жалба в КЗК срещу изборът на победител в обществената поръчка. Жалбата била подадена директно в КЗК, а не чрез възложителя, но въпреки това на 05.11.2021 г. препис от жалбата бил входиран във „*“ – Бургас. Въпреки че възложителят бил уведомен за подадената жалба и образуваното производство пред КЗК, респективно, че до произнасянето на компетентния орган Решение изх. № РД-09-281-2/25.10.2021 г. не е влязло в сила, на 11.11.2021 г. бил сключен договор с Обединение „*“.

При извършена финансова инспекция във „*-Бургас“, стартирала на 01.08.2023 г.

(Заповед на л. 19), св. Д. К. – държавен финансов инспектор, констатирала горните факти и преценила, че със сключването на договор с избрания за изпълнител, преди Решението за избора му да влезе в сила, жалбоподателят е нарушил изричната забрана на чл. 112, ал. 8 ЗОП, поради което и на 25.09.2023 г. тя съставила АУАН с № 11-01-1086/25.09.2023 г. против него.

Актът бил съставен в присъствието на жалбоподателя, който го подписал и получил препис от него, без да направи възражения. В срока по чл. 44, ал. 1 ЗАНН били депозирани писмени възражения, в които Т. изложил доводи за незаконосъобразност, аналогични с тези в процесната жалба.

Административнонаказващият орган сезиран с преписките по акта счел фактическите констатации на актосъставителя за безспорно установени и не дал вяра на изложеното във възражението. АНО също квалифицирал деянието на жалбоподателя като нарушение на чл.

112 ал. 8 от ЗОП, поради което и на 22.03.2024 г. издал срещу него процесното наказателно постановление, с което му наложил административно наказание – „Глоба” в размер на 5000 лева.

Изложената фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа на събраните по делото доказателства, обективирани в гласните и в писмените доказателства и доказателствени средства, които са непротиворечиви и допълващи се. По делото не се събра доказателствен материал, който да поставя под съмнение така установените факти. Като 2 цяло жалбоподателят не оспорва фактическите констатации на проверяващите, нито излага своя версия на фактите, поради което и съдът няма да се спира подробно на фактическите положения, а ще обърне внимание на правната им оценка, в която насока са съсредоточени и основните доводи на жалбоподателя.

Административнонаказателното производство е строго формален процес, тъй като чрез него се засягат правата и интересите на физическите и юридически лица в по-голяма степен. Предвиденият в ЗАНН съдебен контрол върху издадените от административните органи наказателни постановления е за законосъобразност. От тази гледна точка съдът не е обвързан нито от твърденията на жалбоподателя, нито от фактическите констатации в акта или в наказателното постановление (арг. чл. 84 от ЗАНН във вр. с чл. 14 ал. 2 от НПК и т. 7 от Постановление № 10 от 28.09.1973 г. на Пленума на ВС ), а е длъжен служебно да издири обективната истина и приложимия по делото закон.

Съдът счита, че наказателно постановление е издадено оправомощено за това лице, а АУАН съставен от компетентен орган.

Съдът не споделя доводите на жалбоподателя за изтекли срокове за ангажиране на отговорността му. Съгласно чл. 261, ал. 1 ЗОП - актовете за установяване на нарушения по този закон се съставят от длъжностни лица на Агенцията за държавна финансова инспекция в срок 6 месеца от деня, в който нарушителят е открит от органи на агенцията при извършване на финансова инспекция или проверка, но не по-късно от три години от извършването на нарушението. В конкретния случай проверката е започнала на 01.08.2023 г., която дата е и най-ранният момент, от който започва да тече шестмесечният срок за съставяне на АУАН. Самият акт е съставен на 25.09.2023 г., в рамките на този срок, а нарушението, за което се ангажира отговорността на жалбоподателя е довършено на 11.11.2021 г. – т.е. спазен е и тригодишният срок, визиран в цитираната разпоредба. При това положение съдът счита, че не са изтекли сроковете за ангажиране на отговорността на Т., поради което и не възприема възраженията му в тази насока.

По същество следва да се посочи, че с разпоредбата на чл. 112, ал. 8 ЗОП е въведена изрична забрана възложителят да сключи договор с определения изпълнител преди влизането в сила на всички решения по процедурата, освен когато е допуснато предварително изпълнение или когато процедурата е открита на основание чл. 79, ал. 1, т. 4, чл. 138, ал. 1, чл. 164, ал. 1, т. 3 или 4, или чл. 182, ал. 1, т. 1 ЗОП.

В случая няма спор, че не е допуснато предварително изпълнение, нито че процедурата е открита на основание изрично изброените хипотези. Няма спор и че найкъсно на 05.11.2021 г. „*“ е било уведомено, че един от участниците в процедурата е подал в срок жалба пред КЗК, която по силата на своя суспензивен ефект, е попречила на решението на влезе в сила, преди произнасянето на компетентния орган. Въпреки това жалбоподателят на 11.11.2021 г. е сключил договор с определения за победител, нарушавайки забраната на чл. 112, ал. 8 ЗОП.

При тези факти съдът е на мнение, че нарушението е доказано безспорно, поради 3 което и не може да възприеме възраженията на жалбоподателя в обратна посока.

В случая правилно е приложена и санкционната норма. Доколкото нарушението по чл. 112, ал. 8 от ЗОП е извършено на 11.11.2021 г. и след това има промяна в закона (в чл.

254 от ЗОП), с оглед нормата на чл. 3, ал. 2 и ал. 1 от ЗАНН, следва в случая да се приложи разпоредбата на чл. 254, ал. 2, вр. ал. 1 от ЗОП, която е била в сила към датата на деянието, тъй като предвижда по-нисък максимален праг на наказанието „глоба“. Според чл. 254, ал. 2, вр. ал. 1, вр. чл. 112, ал. 8 от ЗОП (в сила към 11.11.2021 г.) възложител, който сключи договор преди изтичането на 14 дневния срок от уведомяването на заинтересованите кандидати и/или участници за решението за определяне на изпълнител, носи административно – наказателна отговорност и следва да бъде наказан с "глоба" в размер на 2% от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 5000 лева. В конкретния случай стойността на сключения Договор за възлагане на обществена поръчка е 1410527,51 лева. Поради това на жалбоподателя следва да се наложи "глоба" в размер на 5000 лева, тъй като 2 % от 1410527,51 се равнява на 28 210. 55 лева, което е над максималния (към 11.11.2021 г.) праг от 5000 лева. В случая точно фиксираният в закона начин на определяне на административното наказание и максималният размер на глобата по чл. 254, ал. 2, вр. ал. 1, вр. чл. 112, ал. 8 от ЗОП (в сила към 11.11.2021 г.) прави безпредметно определянето на смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства.

На последно място съдът счита и че нарушението не може да се квалифицира като маловажно, доколкото засяга важни обществени отношения, свързани с разходването на публични средства, а и при анализ на релевантните факти и обстоятелства, при които е извършено нарушението, не се обосновава извод същото да представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушение от този вид.

Съгласно чл. 2а, ал. 2 от Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21 декември 1989 г. относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство, чиито изисквания в българското законодателство са въведени в чл. 112, ал. 8 от ЗОП, е предвидено, че договор не може да бъде сключен след решението за възлагане на обществена поръчка, попадаща в обхвата на Директива 2014/24/ЕС или Директива 2014/23/ЕС, преди изтичането на периода на изчакване (държавите-членки гарантират, че лицата разполагат с достатъчно време за ефективно преразглеждане на решенията за възлагане на обществени поръчки, взети от възлагащи органи). Забраната за сключване на договори преди изтичане на срока за изчакване е абсолютна. Дерогация на тази абсолютна забрана по отношение на периода на изчакване (чл. 26 от директивата) е само в изрично предвидени в директивите случаи, които са имплементирани и в българското законодателство. Следователно, след като в конкретния случай не е спазен периодът на изчакване за сключване на договора, без да са налице каквито и да е форсмажорни обстоятелства за това и съответно не е налице нито една от хипотезите на дерогация за неспазване на този срок, то няма как извършеното нарушение да представлява маловажен случай.

4

С оглед всичко казано по-горе съдът счита, че издаденото НП е правилно и законосъобразно, поради което и следва да се потвърди изцяло.

Към момента е настъпила законодателна промяна в разпоредбата на чл. 63д ЗАНН, съгласно която - в производството по обжалване на НП въззивният съд може да присъжда разноски на страните. Уредбата препраща към чл. 143 АПК, който пък от своя страна препраща към чл. 77 и чл. 81 ГПК, регламентиращи, че съдът дължи произнася по възлагане на разноските ако съответната страна е направила искане за присъждането им. В случая, с оглед изход на правния спор, разноски принципно се дължат на АНО, но той не е направил искане за присъждането им, поради което и съдът няма как служебно да се произнесе по тях.