Решение № 387 от 19.06.2023, Апелативен съд - София

РЕШЕНИЕ

№ 387 гр. София, 19.06.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 13-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично заседание на тридесети май през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Христо Лазаров

Членове:

Женя Димитрова

Николай Метанов при участието на секретаря Ваня Ил. И.ова като разгледа докладваното от Христо Лазаров Въззивно търговско дело № 20221001000981 по описа за 2022 година

Производството е по реда на глава двадесета от ГПК – Въззивно обжалване.

Образувано е по въззивна жалба от ищеца – „Велвеге“ ЕООД, ЕИК 101679943, чрез адв. А. срещу решение № 260188 от 10.03.2022г., поправено с решение № 260403 от 13.06.2022г., постановени по т.д. № 1881/2018г., по описа на Софийски градски съд, т.о. VI21 състав, с което е отхвърлен искът срещу ответника – „Съни естейтс“ ЕООД, ЕИК 203965759, за заплащане на сумата от 111 898,31 лева, представляваща остатък от възнаграждението по договор за строителство от 27.07.2016г. - СМР на обект: „Жилищна сграда с подземни гаражи в гр. София, местност „Кръстова вада”, УПИ II и УПИ III, кв.

97”, като погасен чрез прихващане с насрещното вземане на ответника в размер от 118 638,45 лева, представляващо неустойка за забава за неспазване на срока за изпълнение на договорените СМР, съгласно чл. 9.1 от Договора от 27.07.2016г. в максималния уговорен размер от 10% върху уговорената цена в чл. 2.1 поради неизпълнение на задълженията на ищеца за извършване на СМР в уговорения срок и е осъден ответникът да заплати на ищеца разноски в размер на 15 565,90 лева.

Въззивникът/ищецът - „Велвеге“ ЕООД счита, че обжалваното решение е неправилно и необосновано, постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон. На първо място твърди, че неправилно първоинстанционният съд не е информирал страните преди устните състезания, че ще разгледа въпроса за нищожността на клаузата на чл. 5.2., раздел 5 „Срок“ от договора, която била морално недопустима клауза. На следващо място твърди, че 1 изцяло необсъдено е останало заключението на вещото лице М., че за изпълнение на допълнително възложените на 22.04.2017г. от ответника на ищеца СМР – „Детайл на борд покрив“, били необходими допълнителни 58/30+28/ дни. За изпълнение на допълнителни СМР, възложени на 29.04.2017г. – преработка на асансьора, били необходими 10 дни. За изпълнение на допълнителни СМР – стълбищна клетка били необходими 7 дни. Според въззивника, СГС е нарушил разпоредбата на чл. 26, ал. 1, пр. трето ЗЗД, като не е прогласил за нищожна клаузата за неустойка по чл. 9.1 от договора. Счита, че е огромен номиналният размер от 5 931,92 лева ежедневно, който надвишавал многократно действителните вреди на кредитора. Уговорената неустойка нараствала с 0,5 % за всеки просрочен ден, поради което достигала размер от 118 638 лева само за 20 дни и надвишавала печалбата на изпълнителя от обекта на възложителя. В чл. 9.1. от процесния договор била уговорена неустойка върху стойността на целия договор от 1 186 384,52 лева, а не върху неизпълнената част и не е съобразена с неизпълнението. Съставът на СГС не е съобразил задължителните указания, дадени в т. 4 от ТР № 1 от 15.06.2010г. на ОСГТК на ВКС. На следващо място твърди, че мотивите на СГС били фрагментирани, като в тях липсвало поотделно и заедно обсъждане на събраната в хода на делото доказателствена съвкупност. Според ищеца, напълно неясно е как съдът е направил извод, че ищецът е в забава от 28.07.2017г. СГС не е обсъдил събраните в хода на делото писмени доказателства, а именно акт образец 14 „За приемане на конструкцията“, акт. № 12 от 22.06.2017г. за приемане на зидарията по всички ограждащи и вътрешни преградни стени. Това означавало, че всички СМР са били изпълнение към дата 22.06.2017г. Освен това, от два броя протоколи обр. 19 от 18.05.2017. и от 03.07.2015г., се установявало изпълнението на допълнително възложени СМР от „Влад стил строй“ ЕООД/подизпълнител на ищеца/. Това означавало, че те са били изпълнени най-късно към дата 03.07.2017г. Счита за необосновани изводите на стр. 7 от решението на СГС, тъй като с констативен протокол по чл. 181, ал. 2 ЗУТ от 29.08.2017г. се установявало, че грубият строеж на сградата бил завършен. Според ищеца, СГС не е извършил оценка на заключението на вещото лице М., чрез което се установявало технологичното време за завършване на допълнително възложените СМР, съгласно акт обр. 19 № 13 и № 14, както е технологичното време за преработка на стълбата, предвидено чрез изменение в инвестиционния проект. На следващо място твърди, че съдът не е обсъдил събраните в хода на делото гласни доказателства, нито в тяхната съвкупност и не е посочил, на кои свидетели дава вяра и защо, съгласно разпоредбата на чл. 172 ГПК. Според въззивника, първоинстанционният съд е направил необоснован правен извод, че по делото не било установена пълна невъзможност за достъп до обекта, който се опровергавал от показанията на разпитаните по делото свидетели. Моли въззивния съд да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да уважи предявените искове. Претендира направените разноски за въззивното производство. Представената по делото писмена защита е подадена по електронен път на 12.06.2023г., което е след определения от съда десетдневен срок, който е изтекъл на 09.06.2023г. – петък работен ден.

Въззиваемият/ответникът – „Съни естейтс“ ЕООД, не е подал писмен отговор на въззивната жалба. Не се явява в открито съдебно заседание и не изпраща представител.

2

Третото лице помагач на страната на ищеца – „Влад стил строй“ ЕООД, редовно призован при условията на чл. 50, ал. 2 ГПК, не се явява в открито съдебно заседание и не изпраща представител.

Подадена е частна жалба от ответника – „Съни естейтс“ ЕООД, ЕИК 203965759, чрез адв. И. срещу определение № 261347 от 13.05.2022г., постановено по т.д. № 1881/2018г., по описа на Софийски градски съд, т.о. VI-21 състав, с което е отхвърлено искането му за изменение на решението в частта за разноските.

Частният жалбоподател/ответникът - „Съни естейтс“ ЕООД счита, че обжалваното определение е неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Твърди, че СГС недопустимо е ограничил приложното поле на чл. 248 ГПК. На следващо място твърди, че процесуалният закон не държал сметка поради каква причина са отхвърлени предявените искове и меродавен бил крайният резултат, на основание чл. 78, ал.

1 и ал. 3 ГПК. Счита, че при отхвърлен иск поради уважено възражение за съдебно прихващане, разноските са в тежест на ищеца. В този смисъл била и практиката на ВКС.

Моли въззивния съд да отмени обжалваното определение и да уважи молбата по чл. 248, ал.

1 ГПК, като на първо място отхвърли искането на ищеца за разноски и да осъди ищеца да заплати на ответника сторените разноски за първата инстанция.

Препис от частната жалба е връчен на ищеца – „Велвеге“ ЕООД, който не е подал писмен отговор.

Въззивните жалби са подадени от легитимирани лица, срещу подлежащи на въззивно обжалване решение и определение на СГС, в законоустановения срок, поради което са процесуално допустими и подлежат на разглеждане по същество.

При служебно извършената от въззивния съд проверка, на основание чл. 269 ГПК, се установява, че обжалваното решение и определение са валидни и допустими.

Въззивният съд приема за установено от фактическа страна следното:

Страните по делото не спорят във въззивното производство, че между „Съни естейтс“ ЕООД/възложител/ и „Велвеге“ ЕООД/изпълнител/ е сключен договор за строителство от 27.07.2016г. Видно от чл. 1.1. се установява неговия предмет - извършване СМР на обект:

„Жилищна сграда с подземни гаражи в гр. София, местност „Кръстова вада”, УПИ II и УПИ III, кв. 97”. В чл. 2.1. е уговорено ориентировъчно възнаграждение в общ максимален размер на 1 186 384,52 лева, съгласно Приложение 1 - оферта/количествено-стойностна сметка/ на обща стойност 1 423 661,42 лева с включен ДДС. В чл. 4.1. страните са уговорили начин на плащане – 10% авансово след подписване на договора, междинни плащания през период от 30 дни, въз основа на двустранно подписан акт обр. 19 и окончателно плащане след подписване на констативен акт обр. 14. В чл. 5.1. е уговорен краен срок за изпълнението на договора - 270 дни от неговото подписване, който срок изтича на 24.04.2017 год. В чл. 5.2. страните са уговорили, че допълнително възложените СМР се извършва срещу отделно заплащане, но в този случай общият срок не може да бъде удължаван. В чл. 6 са уговорени правата и задълженията на изпълнителя, а в чл. 7 на възложителя. В чл. 9.1 страните са 3 уговорили, че при неспазване на срока за изпълнение, изпълнителят дължи на възложителя неустойка в размер на 0,5 % от цената на договора за всеки просрочен ден, но не повече от 10 % от стойността на цената по чл. 2.1/1 186 384,52 лв./. За изпълнените СМР ищецът е издал 14 бр. протоколи/актове за установяване на извършените и подлежащите на заплащане СМР, като първите дванадесет са подписани от двете страни и са изцяло заплатени от ответника. Ищецът е издал акт номера 13, който е изпратил на ответника с електронно писмо от 25.05.2017 г., който ответникът му е върнал с корекция с електронно писмо от 30.05.2017 г. и установява изпълнение от ищеца във вида и обема, посочени в коригирания акт на обща стойност 90 777,88 лв. и означава, че това изпълнение е прието от ответника.

Ищецът е издал акт № 14, който е изпратил на ответника с електронно писмо от 28.07.2017 г., за който няма спор между страните, че ищецът е изпълнил СМР на стойност 23 148,78 лева. Видно от констативен протокол по чл. 181, ал. 2 ЗУТ от 29.08.2017г., се установява завършването на етап „Груб строеж“ за процесните сгради.

Видно от неоспореното от страните първоначално и допълнително заключение на вещото лице – В. П., изготвила съдебно-икономическата експертиза, се установява, че ответникът е заплатил по банков път на ищеца сума в общ размер на 1 102 061,18 лева, от които 154 080 лева авансово и междинни плащания от 947 981,18 лева до 22.06.2017 г., когато е извършено последното плащане във връзка с издадения акт № 12. Според вещото лице, ответникът е осчетоводил и извършил плащания по издадени фактури от „Строя“ ЕООД в общ размер на 114 195,89 лева. Вещото лице е установило, че ищецът е осчетоводил и извършил плащания по издадени фактури от „Влад стил строй“ ЕООД в общ размер на 107 675,93 лева.

Видно от неоспорените от страните първоначално и допълнително заключение на вещото лице – Ташко Алексиев Т., изготвила съдебно-техническата експертиза, се установява, че представените на хартиен носител писма/имейли/, част от които с прикачени файлове, имат идентично съдържание с разменените и проверени в електронните пощи на ищеца/148 бр./ и ответника/203 бр./, и същите не могат да бъдат манипулирани. В откритото съдебно заседание на 20.06.2020г./л. 413/, адв. А. е оспорила заключението на вещото лице, в частта, че е възможно ищецът да е изтрил от електронната си поща писмата над 148 броя.

Видно от оспореното от ищеца първоначално и допълнително заключение на вещото лице – Т. Б. К.-К., изготвила съдебно-техническата експертиза, се установява, че допълнителните СМР по акт. 13 от 30.05.2017г. са в общ размер на 7 896,85 лева. Допълнителните СМР по акт. 14 от 28.07.2017г. са в общ размер на 7 048,64 лева. Според вещото лице за двете сгради/А и В/, към 18.08.2017г. е съставен и приет Акт за приемане на конструкцията, което установявало изпълнението на стоманобетонната конструкция. Вещото лице е анализирало акт 14, и е приело, че не е завършена част от тухлената зидария – за 184 куб. м. сграда „А“ и 147 куб.м. за сграда „В“, които са относими към степен на завършване груб строеж и са неотносими към Акта за приемане на конструкцията. Според вещото лице, ниските температури не са пречка за изпълнение на договорените СМР. В откритото съдебно заседание на 03.10.2019г./л. 538/, вещото лице е пояснило, че няма данни за съставени актове за спиране на строителството, както и че в заповедната книга нямало записи за спиране на 4 строежа. В това заседание, първоинстанционният съд е приел, че аргументите на адв. А. за оспорване на заключението на вещото лице, в голяма степен са неоснователни, но предвид силно специализираната материя е допуснал повторна експертиза със същите задачи.