Решение № 245 от 15.08.2022, Апелативен съд - София

РЕШЕНИЕ

№ 245 гр. София, 28.07.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 2-РИ НАКАЗАТЕЛЕН, в публично заседание на тридесети юни през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: Калин Калпакчиев

Членове:

Весислава Иванова

Величка Цанова при участието на секретаря Мария Ив. Крайнова в присъствието на прокурора Ст. Т. Н. като разгледа докладваното от Весислава Иванова Наказателно дело за възобновяване № 20221000600556 по описа за 2022 година

Производството е по реда на ХХХІІІ НПК.

Образувано е по искане на осъдения Б. И. А., депозирано чрез нарочно упълномощения за това адвокат Г. В. от АК - Кюстендил, за възобновяване на наказателното дело по в.н.о.х.д. № 996/21 г. по описа на Софийски градски съд и първоинстанционното по н.о.х.д. № 9983/20 г. на Софийски районен съд. С въззивното решението е потвърдена присъдата на първата инстанция, с която осъденият Н. е бил признат за виновен в извършването на престъпление по чл. 343б, ал. 1 НК, за което, при условията на чл. 54 НК, му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от една година, търпимо при първоначален общ режим, глоба в размер на 500 лева и лишаване от право да управлява МПС за срок от една година и шест месеца.

Като основание за възобновяване в искането е посочено визираното в разпоредбата на чл. 422, ал. 1, т. 5 НПК с поддържане на доводи за допуснати съществени процесуални нарушения, за нарушение на материалния закон и за явна несправедливост на наказанието. Твърди се, че присъдата и потвърждаващото я решение се основават на изводи, почиващи на превратно и едностранчиво тълкуване на доказателствената съвкупност.

Според защитника въззивният съд изобщо не посочил защо приема, че на инкриминираната дата в сградата на ОПП – СДВР е бил наличен само един от двата доказателствени анализатора, като е игнорирал данните за това, че другият е бил на ремонт от 2.12.2019 г. до 1

18.12.2019 г., тоест в светлата част на денонощието, респективно – би следвало да е наличен в късните часове на 1.12.2019 г. Оспорва се и застъпената от СГС „обективна невъзможност“ за извършване на проверка за концентрацията на алкохол в кръвта с доказателствен анализатор и в същата връзка се поддържа, че липсват мотиви за правния извод, че в тази хипотеза осъденият, оспорвайки резултатите от техническото средство, е имал задължението да се подложи на медицинско изследване чрез даване на кръвна проба.

На критика е подложен и подходът на двете инстанции да приемат от правна страна, че е бил спазен надлежния ред за установяване на алкохолна концентрация в кръвта, предвиден в Наредба № 1/2017 г. и в смисъла на наведеното оплакване се поддържа нарушение на материалния закон. Настоява се, че редът не е бил спазен, защото не е била подсигурена възможността, с която водачът е разполагал, да бъде тестван с доказателствен анализатор, с оглед на което разпоредбата на чл. 6, ал. 9 от Наредбата е била неприложима. В това отношение се препраща изцяло към особеното мнение на докладчика по въззивното дело, чиито съображения се споделят напълно от защитника.

Алтернативно, в случай че съдът не сподели така заявените претенции за възобновяване, се поддържа явна несправедливост на наказанието, чието смекчаване се иска. Настоява се, че с оглед установените смекчаващи обстоятелства и най-вече това, че осъденият е бил лишен от възможността да бъде изпробван с доказателствен анализатор, наложеното наказание в случая е несъразмерно тежко и е следвало да се приложи разпоредбата на чл. 55 НК.

Отправената претенция е за възобновяване на делото и оправдаването на подсъдимия или за връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на СГС, алтернативно – за намаляване на наказанието.

В хода на съдебните прения пред апелативния съд адвокат В. поддържа изцяло искането по изложените в него аргументи, които преповтаря.

Другият упълномощен защитник на осъдения – адвокат И. С. от АК – Благоевград, също поддържа искането и доводите, изложени от колегата му. Допълва, че СГС неправилно отказал да допусне повторен разпит на свидетеля Б. Ц. и така пропуснал да отстрани несъответствието между неговите показания, дадени пред първостепенния съд, и показанията на полицейските служители. Адвокат С. намира, че съдът не е провел всеобхватно съдебно следствие по отношение на кръвния анализ и изразява несъгласие с извода на СГС за обективната невъзможност за използването на доказателствен анализатор.

Защитникът определя обвинението като недоказано и пледира за връщане на делото за ново разглеждане с цел установяване на обективната истина. Отделно – определя наказанието като несъразмерно тежко предвид изминалия дълъг период от време от началото на декември на 2019 г. досега.

В лична защита осъденият заявява, че се придържа към казаното от защитниците му и моли да бъде оправдан.

Прокурор Н. от САП изразява становище за неоснователност на искането и моли 2 то да бъде оставено без уважение. Счита, че липсват претендираните нарушения по чл. 348, ал. 1, т. 1 - т. 3 НПК, които са основания за възобновяване на наказателното дело.

В предоставената му последна дума осъденият моли делото да бъде върнато, за да се „изяснят нещата“.

След като прецени изложените в искането доводи, наведените за възобновяване основания и становищата на страните, Софийският апелативен съд (САС) намери за установено следното:

С присъда (без номер) от 14.1.2021 г., постановена по н.о.х.д. № 9983/20 г. на Софийски районен съд (СРС), Б. И. А. е признат за виновен в това, че на 1.12.2019 г., около 23:50 ч., в гр. София, на ул. „Околовръстен път“, срещу ТЕЦ – Люлин, с посока на движение към ж.к. „Люлин“, е управлявал моторно превозно средство – лек автомобил „Пежо“ с рег.

№ *** с концентрация на алкохол в кръвта над 1,2 промила, а именно 1,49 промила, установено по надлежния ред (съгласно Наредба № 1 от 19 юли 2017 за реда за установяване концентрацията на алкохол в кръвта и/или употребата на наркотични вещества или техни аналози) – с техническо средство „Алкотест Дрегер 7410+“, заради което и на основание чл.

343б, ал. 1, вр. чл. 54 и чл. 343г НК е осъден на лишаване от свобода за срок от 1 година, търпимо при първоначален общ режим, на глоба от 500 лева и на лишаване от право да управлява МПС за срок от една година и шест месеца.

Присъдата на СРС е била проверена по въззивен ред по жалба на осъдения и с решение № 260023 от 12.5.2022 г. на Софийски градски съд (СГС), Наказателно отделение, ХII въззивен състав по в.н.о.х.д № 996/21 г. - потвърдена изцяло.

Искането за възобновяване е допустимо

– депозирано е от процесуалнолегитимирана страна, в рамките на предвидения 6 – месечен срок от влизане в сила на въззивното решение (подадено е на 30.5.2022 г.) и срещу акт, непроверен по касационен ред и подлежащ на проверка по реда на възобновяването.

Разгледано по същество, искането е основателно относно претенцията за възобновяване и връщане на делото за ново разглеждане на въззивния съд.

Следва да се подчертае, че предмет на проверката за възобновяване е въззивният съдебен акт, а обсъждането на първоинстанционния е през призмата на решението, с което е осъществен въззивният контрол.

Възведеното оплакване е за това, че съдът не е разкрил обективната истина по 3 делото в съответствие със задълженията му по чл. 13, чл. 14, чл. 107, ал. 5 НПК. Въззивният съд е бил сезиран основно с оплакване за нарушение на предвидения ред в Наредба № 1 от 19 юли 2017 за реда за установяване концентрацията на алкохол в кръвта и/или употребата на наркотични вещества или техни аналози (наричана по-нататък Наредба № 1).

Конкретното възражение е било, че осъденият, оспорил резултата от техническото средство, е пожелал да бъде изследван с доказателствен анализатор, но такава възможност не му била осигурена и вместо това той бил отведен в болнично заведение за провеждане на кръвно изследване, което отказал. Защитната теза пред СГС, поддържана и сега, е, че след като на водача е бил отказан избора, предвиден в правилата на Наредба № 1, то надлежният ред не е бил спазен, а оттук – деянието било несъставомерно от обективна страна. За изследване на въпроса, свързан с обективната възможност за тестването на осъдения с доказателствен анализатор, СГС е предприел нужните доказателствени усилия. Въз основа на получените справки е приел за установено, че към инкриминираната дата на разположение в Отдел „Пътна полиция“ е бил един анализатор, а другият е бил изпратен на техническа проверка.

В искането за възобновяване се поддържа, че съдът не е изложил мотиви по въпроса защо е приел, че доказателственият анализатор е бил на проверка към 1.12.2019 г., при положение че, видно от протоколите за проверка от Българския институт по метрология, анализаторът е бил проверяван в периода от 2.12.2019 г. до 18.12.2019 г. Вярно е, че СГС не е спрял вниманието си конкретно на това обстоятелство, но този пропуск не е съществен по няколко причини. Първо, подобно възражение не е било отправено, за да получи изрично обсъждане, поради което разбираемо е останало извън вниманието на съда.

Второ, видно от протокола от проверката (л. 71 от д.п.), заявлението за извършването й е било подадено на 27.11.2019 г., което означава, че именно от тази дата анализаторът е бил изпратен в БИМ. Това, че самата му проверка е извършена в периода от 2. до 8. декември 2019 г. съвсем не означава, че е бил изпратен именно на 2.12.2019 г. Трето и най-важно - с оглед тезата на защитата и установения факт, че е бил налице друг доказателствен анализатор, изясняването на обстоятелството дали освен последният е имало и втори очевидно не е с решаващо значение.

Вярно е, че в случая е била налице обективна възможност за изследване на Б.А. с доказателствен анализатор. В хода на проведеното въззивно съдебно следствие е било установено, че освен даденият за проверка, в Отдел „Пътна полиция“ е имало и друг.

Установен е обаче и фактът, че на полицейските служители, извършвали проверката, е било заявено, че няма такава възможност. Също така е установено, че в дадения талон за изследване Б.А. се е подписал срещу подчертаните две позиции за желанието да бъде изследван за употреба на алкохол – „доказателствен анализатор“ и „медицински и химическо или химико-токсикологично изследване“ – след като собственоръчно е отбелязал и също се е подписал, че не е съгласен и иска да бъде „ислед“ (вероятно съкращение от „изследван“ – б.моя).

В случая резултатът от проверката с техническото средство е отчел концентрация на алкохол над 1,2 промила. Поради това разпоредбата на чл. 6 от Наредба № 1 не е 4 приложима, тъй като тя се отнася до хипотезите, касаещи ангажирането на административно-наказателната отговорност на водача – когато е установена концентрация над 0,5 промила, но до 1,2 промила. В процесния казус обаче с техническото средство е била установена концентрация над 1,2 промила, с оглед на което е приложима разпоредбата на чл. 7 от наредбата. Видно от съдържанието й, в такава хипотеза контролните органи са задължени (без значение дали деецът оспорва или не резултата от техническото средство) да отведат водача за изследване или с доказателствен анализатор или за извършване на кръвна проба. В подкрепа на изложеното – Решение № 86 от 13.08.2018 г. по н. д. № 299/2018 г., Н.

К., ІІІ Н. О. на ВКС. Задължението на полицейските служители да подсигурят надеждно изследване с цел установяване на алкохолната концентрация в кръвта е резонно обусловено от факта, че при наличие на данни за престъпление от общ характер същественото обстоятелство за точната концентрация ва алкохол в кръвта следва да бъде установено по несъмнен начин.

В разглеждания случай полицейските служители са били уведомени, че не може да се извърши проверка с доказателствен анализатор, защото той бил даден за проверка. При това положение и с оглед необходимостта да изпълнят своите задължения е без значение, че е бил наличен друг доказателствен анализатор – обстоятелство, за което те не са бил уведомени. В тази ситуация за тях не е съществувала друга възможност освен да отведат водача в медицинско заведение.

Като съобразява изложеното дотук, САС намира, че не са налице основания за споделяне на тезата на защитата за нарушаване на реда в наредбата в коментирания аспект.