Решение № 329 от 29.06.2022, Апелативен съд - Пловдив

РЕШЕНИЕ

№ 329 гр. Пловдив, 29.06.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ, 3-ТИ ГРАЖДАНСКИ СЪСТАВ, в публично заседание на петнадесети юни през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: Вера Ив. Иванова

Членове:

Катя Ст. Пенчева

Тодор Илк. Хаджиев при участието на секретаря Мила Д. Тошева като разгледа докладваното от Вера Ив. Иванова Въззивно търговско дело № 20225001000272 по описа за 2022 година

Производството е въззивно по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.

Обжалвано е решение № 260327/3.11.2021 г. по т.д. № 387/2019 г. на ОС-С.З., с което е отхвърлен предявеният иск от „Б.к.“ЕООД-гр.С. и „Х.с.“ЕООД-гр.П., действащи в качеството си на съдружници в Дружество по ЗЗД „Х.Г.“ с ЕИК *********, срещу О.Г.-гр.Г. за заплащане на сумата 391 203.07 лв. с включен ДДС, която представлява аванс по договор за възлагане на строителство №*** от 26.06.2019 г. с предмет „Изграждане на мост при км.

3+165 на път ********* /*****/ Н.-Б.-Д.-Ж., реконструкция на подходите към моста, корекция и почистване на речното корито на р. Г. в землището на с. Д., О.Г.", заедно със законната лихва върху сумата от момента на завеждане на исковата молба-30.12.2019 г. до окончателно плащане, и са осъдени „Б.к.“ЕООД-гр.С. и „Х.-с.“ЕООД-гр.П., действащи в качеството си на съдружници в Дружество по ЗЗД „Х.Г.“ с ЕИК *********, да заплатят на О.Г.-гр.Г. сумата 11 526 лв. - разноски в производството.

Жалбоподателите

„Б.к.“ЕООД-гр.С.

1 и

„Х.-с.“ЕООД-гр.П. молят решението да бъде отменено като незаконосъобразно, неправилно по съображения, изложени в жалбата от 1.12.2021 г., и да бъде постановено от въззивния съд решение, с което предявените от тях искове да бъдат уважени.

Като ищци в производството пред окръжния съд предявяват обективно кумулативно съединени искове с правно основание чл. 79, ал.1 във вр. с чл.

112,ал.1 от ЗОП, вр. чл. 258 от ЗЗД и чл. 86, ал.1 от ЗЗД за осъждане на ответника да им заплати сумата 391 203,07 лв. с включен ДДС, представляваща аванс по договор за възлагане на строителство №***/26.06.2019 г. с предмет „Изграждане на мост при км.3+165 на път ********* /*****/ Н.-Б.-Д.-Ж., реконструкция на подходите към моста, корекция и почистване на речното корито на р. Г. в землището на с. Д., О.Г.“, ведно със законната лихва върху сумата от датата на завеждане на исковата молба до окончателното плащане. Във въззивното производство не са събиране нови доказателства по тяхно искане. Претендират за присъждане на разноски. Възразяват за прекомерност на платеното от ответника адвокатско възнаграждение за защитата по спора пред апелативния съд и претендират при условията на чл. 78,ал.5 от ГПК такова да бъде евентуално присъждано в по-нисък размер.

Ответникът по жалбата О.Г.-гр.Г. моли тя да бъде отхвърлена като неоснователна по съображения, изложени в писмен отговор от 21.04.2022 г.

Като ответник в производството пред окръжния съд оспорва предявените искове като неоснователни. Не заявява искане за събиране на нови доказателства във въззивното производство. Претендира за присъждане на разноски за въззивното производство за платено адвокатско възнаграждение в пълен размер поради липса на основание по чл. 78,ал.5 от ГПК за присъждане в по-нисък размер.

Пловдивският апелативен съд провери законосъобразността на обжалваното решение съобразно разпоредбата на чл. 269 от ГПК и във връзка с оплакванията и исканията на жалбоподателите, прецени събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и намери за установено следното:

Безспорно е между страните, че на 26.06.2019 г. между ответната О.Г.гр.Г. като възложител и ДЗЗД“Х.Г.“-гр.С. като изпълнител е сключен на основание чл. 112 от ЗОП представеният от ищците в копие с исковата молба 2 договор за възлагане на строителство. Безспорно е, че двете дружества-ищци са съдружниците в ДЗЗД“Х.г.“-гр.С.. Безспорно е, че договорената цена за изпълнението на СМР на посочения в договора обект е 652 005,13 лв. без ДДС или 782 406,16 лв. с ДДС, както и че съгласно чл. 3.3 от договора възложителят следва да извърши авансово плащане до 50% от договорената цена без включен ДДС в срок до 5 дни, считано от датата на протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за строежа и издаване от изпълнителя и представяне на възложителя на фактура за дължимата сума/част от цената. Ищците с подадената на 30.12.2019 г. искова молба твърдят, че на 25.10.2019 г. за обекта е издадено разрешение за строеж и на 11.11.2019 г. е подписан протокол образец 2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво.

Твърдят, че на 11.11.2019 г. изпълнителят е изпратил на възложителя фактура за аванс по договора в размер на 391 203,07 лв. с включен ДДС, която анулира на 27.11.2019 г. след узнаване от възложителя, че банковата сметка, посочена във фактурата, е закрита. Твърдят, че на 12.11.2019 г. участниците в строителството подписват акт образец 10 за спиране на строителството поради промяна в инвестиционните намерения на възложителя – осигурено е финансиране само за частта за изграждане на мост, който акт е изпратен на възложителя с писмо от 27.11.2019 г. Твърдят, че изпълнителят издава на 2.12.2019 г. нова фактура за аванса, която изпраща на възложителя, който отказва да заплати аванса, включително до датата на подаване на исковата молба. Твърдят, че с писмо от 5.12.2019 г. изпълнителят е уведомил възложителя, че извършва подготвителни действия на обекта и иска да му бъдат предоставени одобрените проекти, за да продължи работата, но възложителят отказва да изпълни това свое задължение. Заявяват, че на основание чл. 79,ал.1 от ЗЗД във вр. с чл. 266 от ЗЗД за тях е налице правен интерес и основание да претендират за плащането на сумата 391 203,07 лв. с включен ДДС, представляваща незаплатен аванс съгласно договора за строителство от 26.06.2019 г., поради което претендират за нейното присъждане в тяхна полза и в тежест на ответника ведно със законната лихва от датата на исковата молба.

С отговора на исковата молба от 4.03.2020 г. ответникът оспорва исковете и възразява, че претенцията по чл. 79,ал.1 от ЗЗД е неоснователна на няколко основания. Твърди, на първо място, че договорът от 26.06.2019 г. не е 3 породил действие за общината с оглед разпоредбата на чл. 40 от ЗЗД, тъй като лицата, подписали договора– бившият кмет на общината и главният счетоводител – са се споразумели във вреда на общината, защото общината не е разполагала със сумата, установена като цена при обществената поръчка (била е отпусната от МС с постановление от 25.04.2019 г. сумата 545 807 лв. или с 236 599,16 лв. по-малко от предложената цена 782 406,16 лв.), и е следвало обществената поръчка да бъде прекратена на основание чл.

110,ал.1,т.8,предл.2 от ЗОП, а не да се сключва на 26.06.2019 г. процесният договор. Твърди, на второ място, че при приемане договорът от 26.06.2019 г. да е породил действие между страните претенцията е неоснователна, тъй като към датата на подаване на исковата молба договорът е вече прекратен и затова по него не се дължи реално изпълнение. Твърди, че новоизбраният кмет е встъпил в длъжност на 13.11.2019 г., като два дни преди това, на 11.11.2019 г. общината и изпълнителят подписват акт образец 2 за откриване на строителна площадка, с което се слага началото на реалното изпълнение на задълженията по договор и за общината възникна задължение за заплащане на аванс в петдневен срок, а за изпълнителя възниква задължението за започване на дейностите по договора съгласно чл. 10,ал.1,т.1. Твърди, че незабавно след подписването на акт образец 2 и ден преди встъпването в длъжност на новоизбрания кмет общината извършва плащане на сумата 391 203,07 лв. по посочената в договора сметка на изпълнителя съгласно издадена от него на 11.11.2019 г. фактура. Твърди, че с плащането общината изпълнява изцяло задължението си по чл. 3,ал.3 от договора за извършване на авансово плащане, но изпълнителят бездейства, като не изпълнява заложените в техническото си предложение съгласно линейния график дейности, които е следвало да бъдат завършени на 15.11.2019 г. Твърди, че кметът на общината е назначил на 26.11.2019 г. комисия за проверка на състоянието на обекта, която извършва такава и съставя протокол от същата дата, като установява, че нищо не е извършено на обекта. Твърди, че с уведомление от 27.11.2019 г. кметът на общината прекратява договора на основание чл. 20,ал.1,т.2 от него – поради спиране на строителните работи за повече от 10 дни. Твърди, че това уведомление е изпратено до изпълнителя по пощата на адреса на ДЗЗД и на посочената в документацията електронна поща, като пощенската пратка е върната като непотърсена с отбелязване, че на адреса няма такава фирма, а съобщението по електронен път е получено на 6.12.2019 г., тъй като не е 4 получено съобщение за недоставянето му. Твърди, че прекратяването на договора е вписано в АОП, считано от 6.12.2019 г. Твърди, на трето място, че исковата сума не се дължи и защото съгласно чл.3,ал.2 от договора всички плащания от възложителя се извършват по посочена банкова сметка на изпълнителя и след издаване и предоставяне на фактура от страна на изпълнителя. Твърди, че превод на сумата 391 203,07 лв. е бил извършен на 12.11.2019 г. по посочената в договора банкова сметка и въз основа на представената от ДЗЗД фактура и фактът, че сметката на изпълнителя не е съществувала и парите са възстановени обратно от банката на общината не може да се вмени във вина на възложителя. Твърди, че общината няма договорно основание да плаща по друга банкова сметка, различна от посочената в договора, както и по фактура от 2.12.2019 г., издадена повече от 5 дни след подписването на акт образец 2. Твърди, че за да се промени сметката и срокът на издаване и представяне на фактурата на изпълнителя е необходимо да се промени сключеният договор между страните, което следва да стане по предвидения в чл. 116 от ЗОП ред.

С допълнителната искова молба от 17.06.2020 г. ищците възразяват, че е неоснователно твърдението на ответника процесният договор да не е породил действие, тъй като представителите на общината се били споразумели във вреда на общината и в облага на ищците поради обстоятелството, че при подписването на договора общината не е разполагала с финансиране, с което да изпълни задълженията си по един бъдещ договор с ищците. Заявяват, че съгласно чл. 6 от договора той е сключен под условие, тъй като при подписването все още възложителят не е бил осигурил финансирането му, поради която причина разрешението за строеж е издадено 4 месеца след подписването на договора, когато е било обезпечено финансирането и са били осигурени условия от страна на възложителя за изпълнение на договора.

Оспорват като неоснователно и твърдението на ответника той да е прекратил процесния договор, с оглед на което да не дължи реално изпълнение.

Заявяват, че извършеното от ответника плащане на сумата 391 203,07 лв., макар и по вече несъществуващата сметка на ищците, е направено в изпълнение на разпоредбите на сключения договор и отказът на ответника впоследствие да извърши плащане по актуалната сметка е неоснователно.

Заявяват, че процесният договор не е развален, тъй като не е налице нито едно от изискванията на чл. 87 от ЗЗД, поради което ответникът неоснователно е 5 уведомил АОП, че договорът е прекратен. Заявяват, че след влизане в сила на разрешението за строеж и подписването на протокола за откриване на строителна линия и ниво ищците са извършили всички дейности от т.1 до т.5 от линейния график, но за продължаване на по-нататъшната дейност са им били необходими одобрените работни проекти, които ответникът отказва да предостави на тях, както и на строителния надзор, с обяснението, че има промяна в инвестиционните му намерения и иска да промени категоризацията на обекта от обект трета категория на обект първа категория, именно което е наложило на 12.11.2019 г. да се изготви акт образец 10 за спиране на строежа, който акт представителят на ответника, кмета на общината отказва да подпише. Оспорват като неоснователно и твърдението на ответника, че за да се извърши плащане по актуалната сметка на ищците е необходимо да се промени сключеният договор. Заявяват, че извършеното от ответника плащане на 11.11.2019 г. по сметката, посочена в договора, представлява признание от негова страна, че е възникнало правото на ищците да получат авансовото плащане и отказът му няколко дни по-късно да извърши плащане по актуалната сметка на изпълнителя е неоснователен.