Определение № 641 от 17.08.2023, Върховен касационен съд

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 641 гр. София, 15.08.2023 г.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, 1-ВО ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ

5-ТИ СЪСТАВ, в закрито заседание на двадесети февруари през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Росица Божилова

Членове:

Ивайло Младенов

Анна Ненова като разгледа докладваното от Анна Ненова Касационно търговско дело № 20228002902400 по описа за 2022 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл. 288 от ГПК.

С решение № 354 от 27.05.2022г. по в.т.д. № 187/2022г. на Апелативен съд – София е потвърдено решение № 261109 от 12.07.2021г. по т.д. № 590/2020г. и присъединеното т.д. № 1966/2020г. на Софийски градски съд за отхвърляне на предявените от „Понсстройинженеринг“ АД (в несъстоятелност) срещу Община Ямбол искове с правно основание чл. 79, ал.

1 от ЗЗД, във връзка с чл. 266 от ЗЗД и чл. 82 от ЗЗД, и чл. 86, ал. 1 от ЗЗД, общо за сумата от 2 477 250. 50 лева, от които 36 991. 16 лева задържани суми по сертификати за междинни плащания, 877 863. 28 лева изплатена банкова гаранция за добро изпълнение, 127 298. 89 лева законна лихва за забава за периода от 22.05.2017г. до 25.10.2019г. върху сумата от 877 863. 28 лева, 55 114. 53 лева разноски във връзка с неправомерно усвоената банкова гаранция, 66 лева неолихвяема сума по ТТРЗЧСИ, дължима във връзка с неправомерно усвоената банкова гаранция, 29 310. 64 лева, заплатена сума като разноски по неправомерното усвояване на банковата гаранция по реда на т. 26 от ТТРЗЧСИ, 100 106 лева възникнала нова кредитна обремененост на „Понсстройинженеринг“ АД във връзка с неправомерно усвоената банкова 1 гаранция, считано от 30.10.2018г. до 28.02.2020г., и 1 250 500 лева пропусната полза, представляваща 82% от 1 525 000 лева печалба. С решението на Апелативен съд – София е потвърдено още решението на Софийски градски съд за отхвърляне на предявения от „Прострийм груп“ ЕООД срещу Община Ямбол иск за сумата от 154 917. 05 лева неправомерно усвоена банкова гаранция за добро изпълнение. Обезсилено е решението на Софийски градски съд в частта, в която е отхвърлен предявеният от „Понсстройинженеринг“ АД (в несъстоятелност) срещу „Прострийм груп“ ЕООД и „Уотър Енвайро Проджект“ ЕООД, трети лица помагачи по предявените от „Понсстройинженеринг“ АД срещу Община Ямбол искове, инцидентен установителен иск за признаване за установено, че сключеният анекс от 09.12.2016г. е нищожен, и производството по делото в тази част е прекратено.

С подадена касационна жалба „Понсстройинженеринг“ АД (в несъстоятелност), чрез синдика на дружеството Иво Веселинов Велчевски, обжалва решението на Апелативен съд – София в частта, в която е обезсилено решението на Софийски градски съд, както и е потвърдено първоинстанционното решение за отхвърляне на предявените от касатора искове с правно основание чл. 79, ал. 1 от ЗЗД, във връзка с чл. 266 от ЗЗД и чл. 82 от ЗЗД, и чл. 86, ал. 1 от ЗЗД.

Оплакванията на касатора са, че въззивното решение в обжалваните части е неправилно поради нарушение на материалния и процесуалния закон, както и необосновано – касационни основания по чл. 281 от ГПК за неговата отмяна. Съгласно изложеното в жалбата с инцидентния установителен иск е било поискано прогласяването на нищожността на анекс от 09.12.2016г., с който дяловото участие на касатора в „Консорциум Ямбол 2013“ е било променено (от 82% на 0.1%). Обезсилването на първоинстанционното решение в тази част е неправилно. Законът не предвижда изрична забрана ответник по инцидентния иск да бъде трето лице, различно от ответника по първоначалния спор. В закона не се въвежда ограничение кой може да бъде ответник в този случай. Достатъчно е да бъде обосновано преюдициално отношение между инцидентния и основния иск. В случая завеждането на инцидентния иск е от значение за доказване на размера на претенцията по 2 основния иск срещу Община Ямбол за присъждане на дължими суми във връзка с договор, сключен по реда на ЗОП за „Работно проектиране и изграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) с довеждащи комуникации и реконструкция на Главен колектор ІХ – гр.

Ямбол“. Участието на ответниците по главния и инцидентния установителен иск е необходимо с оглед обвързващата сила на пресъдено нещо по отношение на всички страни – участници в процеса. Съдът дължи произнасяне и при прекратяване на производството по главния иск.

Неправилно от въззивния съд е било прието още, че Община Ямбол е прекратила договора за СМР с предизвестие за прекратяване рег. № 280107219 от 10.05.2017г. Не са били налице основанията за прекратяване на договора. Забавата при касатора е възмездена по предвидения в договора ред.

Ответникът е приел изпълнението ведно с обезщетение за забава и не може да променя направения избор. Ответникът не е осигурил строителен надзор, което е пречка за изпълнение на СМР след 04.09.2016г. Така Община Ямбол, като възложител, е изпаднала в забава. Чл. 161, ал. 4, т. 2 от ЗУТ изисква от възложителя на СМР да има сключен договор с консултант, който да осъществява строителен надзор с оглед категорията на обекта.

Същевременно уговореният срок по договора е бил твърде кратък и несъобразен със заложените стандарти при изпълнение на проект от подобен характер. Реалното време за изпълнение е било девет месеца, а за проектирането и построяването на обекта са били необходими минимум 24 месеца, като дейността по проектиране е отнемала около шест месеца. Следва да се приеме, че срокът за изпълнение е бил продължен до приключване на обекта. Ответникът Община Ямбол е усвоил банковата гаранция, когато е бил в забава и когато по негова вина ищецът е бил поставен в обективна невъзможност да изпълнява задълженията си по договора, поради липса на назначен строителен надзор. Поради това ответникът е недобросъвестен.

Усвояването на банковата гаранция е било поискано от „Българска банка за развитие“ ЕАД на 02.05.2017г., осем дни преди да бъде изпратено съобщението за едностранно прекратяване на договора. Не е имало некачествено изпълнени СМР, а за забавеното изпълнение ответникът е бил обезщетен. Изпълнителят не е изоставил работите. Неправомерното прекратяване на договора от страна на възложителя дава основание на изпълнителя по реда на подклауза 10 на Общите условия и чл. 79, ал. 1 от 3

ЗЗД, вр. чл. 82 от ЗЗД, да претендира връщане на гаранцията за изпълнение от 877 863. 28 лева, ведно с дължимите лихви, такси, разноски и комисионни, като недължимо получена. В резултат на прекратяването касаторът е пропуснал ползи (печалба), за което е дължимо обезщетение в размер на 1 250 000 лева от 1 525 000 лева, съответстващи на дела на касатора в консорциума. С факта на прекратяване на договора възложителят дължи незабавно връщане на задържаните парични суми, както и обезщетение за възникналата нова кредитна обремененост във връзка с усвоената банкова гаранция.

Съгласно изложението на основанията за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1 от ГПК при постановяване на въззивното решение съдът се е произнесъл по обуславящи изхода на делото материалноправни и процесуалноправни въпроси, решени в противоречие с практиката на Върховния касационен съд, както и въпроси, решавани противоречиво от съдилищата и които са от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото – касационни основания по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ГПК.

Конкретно формулираните от касатора „Понсстройинженеринг“ АД (в несъстоятелност) въпроси са:

1. Допустимо ли е предявяване на инцидентен установителен иск по чл.

212 от ГПК от ищеца срещу трето лице за основния спор, когато инцидентният иск е преюдициален и от него зависи правилното решение по основния правен спор между основните страни по делото?

Касаторът счита въпроса от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото.

2. Налице ли е порок в обявена поръчка по ЗОП, в която предоставеният срок за изпълнение на възложената работа е очевидно и обективно невъзможен, поради самото естество на работата?

3. Следва ли срокът на договора, като съществен негов реквизит, да бъде съобразен с обективните възможности за изпълнение на конкретната възложена дейност, предвид нейните специфики? Представлява ли порок в 4 договора по ЗОП определянето на срок, в който конкретно възложените дейности не могат да бъдат извършени?

4. В случай че при условията на чл. 79, ал. 1 от ЗЗД кредиторът е избрал да получи изпълнение заедно с обезщетение за забава, може ли да претендира едновременно с това и обезщетение за неизпълнение? При съгласие от страна на кредитора за престиране на изпълнение заедно с обезщетение за забава последното представлява ли еднократно дължима сума или може да предоговаря допълнително размера на обезщетението съобразно периода на забава?

5. Налице ли е неизпълнение на договорно задължение от страна на възложител по договор по ЗОП, когато последният не е сключил договор с инженер по строителен надзор при наличие на такова изискване по ЗУТ?

6. При спряно строителство по вина на възложителя, който не е осигурил изискуемия по закон строителен надзор, налице ли е неизпълнение от страна на изпълнителя по договора?

7. При сключен договор по реда на ЗОП, във връзка с който е представена от страна на изпълнителя банкова гаранция за добро изпълнение, налице ли е основание за усвояване на тази банкова гаранция, при положение че самият възложител е в неизпълнение на договорните си задължения?

8. Законосъобразно ли е едностранното прекратяване на договор за СМР от страна на възложителя при наличие на акт за спиране на строежа (поради виновно неизпълнение от страна на възложителя), въпреки че срокът на действие на акта за спиране не е изтекъл?

9. Подлежи ли на възстановяване усвоена гаранция за забавено изпълнение, при положение, че договорът е прекратен, още повече когато самият възложител, прекратил договора, е бил неизправна страна по него?

Касаторът счита въпросите от втори до девети за решени в противоречие с практиката на Върховния касационен съд, както и въпроси, решавани противоречиво от съдилищата и които са от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото. Във връзка с шести въпрос е посочено, че въззивният съд се е произнесъл в противоречие с решение № 31 от 22.03.2012г. по т.д. № 1393/2010г. на ВКС, ГК, ІV г.о.

5

От „Прострийм груп“ ЕООД, насрещна страна по жалбата срещу въззивното решение в частта, с която е обезсилено решението на Софийски градски съд, е постъпил отговор в срока по чл. 287, ал. 1 от ГПК, с който касационната жалба се оспорва като неоснователна. Обсъжда се заявеното от касатора основание за допускане на касационно обжалване, както и се излагат фактическите обстоятелства по спора. Напълно правилни и обосновани, според дружеството, са мотивите на Апелативен съд – София, че ответник по предявения инцидентен установителен иск следва да бъде насрещната страна по делото, което в случая не е изпълнено. Касаторът не обосновава и допълнителното основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК. По същество се оспорва нищожност на анекса от 09.12.2016г. Касаторът е участвал при формиране на общата воля на участниците в консорциума – дружество по ЗЗД по споразумението и се е съгласил с нея. Уговорката е била с оглед изпълнение на проекта по договора за обществена поръчка.

„Уотър Енвайро Проджект“ ЕООД, също ответник по инцидентния установителен иск за признаване за установено, че анекс от 09.12.2016г. е нищожен, не е дал отговор на касационната жалба.

Отговор не е подаден от Българска банка за развитие“ ЕАД, подпомагаща страна на „Прострийм груп“ ЕООД по установителния иск.

Община Ямбол, също подпомагаща страна на

„Прострийм груп“

ЕООД, оспорва касационната жалба. Страна сочи, че чл. 210 от ГПК установява правилото, че ищецът може да предяви с една искова молба срещу същия ответник няколко иска, ако те са подсъдни на същия съд и подлежат на разглеждане по реда на едно и също производство. Разпоредбата не предвижда изключение от правилото относно инцидентния установителен иск.

От Община Ямбол, насрещна страна по жалбата срещу въззивното решение в частта, в която е потвърдено потвърдено първоинстанционното решение по исковете по чл. 79, ал. 1 от ЗЗД, във връзка с чл. 266 от ЗЗД и чл.