Акт от 30.11.2023, Административен съд - Варна

РЕШЕНИЕ

№ 1690

Варна, 30.11.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административният съд -

Варна - XXII състав, в съдебно заседание на тридесет и първи октомври две хиляди и двадесет и трета година в състав:

Съдия:

ЯНКА

ГАНЧЕВА

При секретар АННА ДИМИТРОВА като разгледа докладваното от съдия ЯНКА ГАНЧЕВА административно дело № 20237050702114 / 2023 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от

Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Институт по рибни ресурси Варна, представляван от директора Е. П. против решение №

РД-02-14-929/28.08.2023 г. Директора и ръководител на Националния орган /НО/ по Съвместна оперативна програма за трансгранично сътрудничество по Европейския инструмент за съседство "Черноморски басейн" 2014 г. – 2020 г., с което е наложена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустими средства по Договор № РД051-2/11.06.2021 г. на стойност 34 200 лв. без ДДС /41 040 лв. с ДДС/, с изпълнител „Лаврак“ ЕООД“

В жалбата се поддържа, че оспорения акт е незаконосъобразен. Административния орган е приел, че при проведен подбор за избор на изпълнител на поръчка, бенефициерът е извършил нарушения, представляващи нередност по смисъла на приложимото законодателство, изразяващи се в незаконосъобразен критерии за подбор и незаконосъобразна методика за оценка. В акта е прието, че изискването за "сходен опит с дейност по извършване на научни изследвания" е непропорционално с оглед предмета на поръчката, а от друга страна е ограничително към потенциалните участници.

Формиран е извод, че всеки потенциален участник, който е извършвал услуга по отдаване на кораб за каквато и да е цел и ползване, би могъл да удовлетвори нуждите на възложителя и да се гарантира изпълнението на предмета на поръчката качествено, в пълен обем и срок, предмета на поръчката не е специфичен и не изисква от участниците специфичен опит. Административния орган сам е констатирал, че съгласно Техническата спецификация, целта на поръчката е провеждане на научно изследване в акваторията на Черно море и прилежаща зона, в зоната на Калиакра - нос Емине, че плавателния съд ще се ползва за извършване на плавания с цел извършване на изследвания. Именно за да обоснове изискването за сходен опит, възложителят въвежда в документацията за обществена поръчка подробни указания, че на борда на кораба ще бъдат инсталирани специфични технически средства: хидрографско оборудване, включващо измервателна апаратура, спомагателно оборудване, дънен трал, многолъчев сонар, буксируемо устройство СТД, видеокамери и други, които ще бъдат използвани в реална морска среда. В тази връзка, всеки от изброените елементи на оборудването за да функционират е необходимо да бъдат свързани със съответните системи на кораба, за да функционират правилно, с подходящо ел.захранване за непрекъсната работа, без риск от повреда, съответно да има негови уреди и съставни части, което осигурява безпрепятствена работа на научния екип. Друго техническо средство е подводно буксируемо устройство за заснемане и оценка на рибни и нерибни видове, /изискващо опит от екипажа/капитана относно движение на кораб с такъв тип система, съобразяване на минимална/максимална скорост, съобразяване с релефа на морското дъно, наличие на препятствия и др. По отношение на многолъчев сонар в комбинация с пелагичен трал изисква опит при работа с трал, времетраене на спускане/изтегляне, повторение на действията до получаване на резултат.

Свързано е и с извършване на горните дейности в реална морска среда, при различни условия: движение на кораба в открито море, позициониране в точно определена защитена акватория, плаване и позициониране при ограничени дълбочини и дълбоководие. Екипажът и капитана са пряко обвързани с изпълнение на задачите на научния екип в съответствие с изискванията на проекта, защото се касае за иновативна и на висока стойност апаратура, част от която се ползва от ИРР под наем за нуждите на поръчката, за точно определен период от време - 30 дни и подлежи на връщане. Неправилно и в противоречие с установените факти и обстоятелства, свързани с методологията на проучванията, изисквана компетентност на екипажа при ходрографски проучвания, комбинирано ползване на сонар и пелагичен трал, ответника е приел, че не е налице специфика в предмета на обществената поръчка, че всеки участник, който докаже изпълнена поне една дейност по наемане/менажиране на кораб отговаря на предмета и изискванията на обществената поръчка. Възложителят използвайки оперативната си самостоятелност е определил критерии, необходими за избор на най-подходящ кандидат, отчитайки спецификата на дейностите, за които се наема кораб и екипаж, в предмета на настоящата обществена поръчка е поставено оспорваното изискване за сходен опит.

Най-широкото участие на заинтересовани лица в конкретния случай не би гарантирано по-ефективно разходване на публични средства, както приема ответника, а още по-малко би гарантирало постигане на по-високи стандарти за възложителя. Непропорционално и ограничително би било поставяне на изискване за опит сходен с предмета на поръчката, ако изискването би включвало в допълнение и научно изследване за работа с уредите на конкретното оборудване. По изложените доводи счита, че не е нарушение на чл. 11, б."а", попадащо в обхвата на Приложение № 1, към чл.2, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Ответника, анализирайки Методиката за оценка в частта показател "Срок за подготовка за ползване на плавателния съд в извънредни ситуации извън уточнения график от момента на уведомяване" е приел, че същия не би могъл да бъде обоснован като самостоятелен показател, въз основа на който да бъдат оценени и сравнени обективно предложенията на участниците относно качеството на изпълнение. В същото време е прието, че "посочването на срок за подготовка и за ползване на кораба в извънредни ситуации би могъл да бъде елемент от показател качество, но обособен самостоятелно като показател не би допринесъл за преценка относно качеството на извършената услуга, "аргументът, че се касае за срок за реагиране на изпълнителя при извънредни ситуации, а не за срок като измерител за времето", че е "обвързан с нуждите на възложителя обусловени от кратък срок за работа на мора и евентуални неподходящи метеорологични условия". В противоречие с тези възприети от самия него аргументи заключава, че изложеното е недостатъчно за да обоснове начина по който възложителят ще провери и съпостави отделните оферти по отношение на предложено качество. Избрания от жалбоподателя критерии, отчита спецификата на конкретната обществена поръчка, а именно кратък времево лимитиран срок за работа на море, обусловено от условията на проекта - 14 дни, от които 7 дни в открито море и 7 дни в крайбрежна зона, кратък времево лимитиран срок за работа на море, свързан с евентуално неподходящи метеорологични условия, кратък времево лимитиран срок, в което е договорено ползването на предоставено под наем оборудване - 30 дни, участие на научни работници, също ограничено в рамките на посочения по-горе период. С оглед особеностите на научните изследвания, демонстрации и обучение, в съответствие с изискванията на ЗОП и спецификата на конкретната обществена поръчка, възложителя е избрал да приложи чл. 70, ал.2, т.3 от ЗОП, допускаща като показател качество и условия, като дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване. Чл. 70, ал.5 от ЗОП допуска показателите, включени в критериите по ал.2, т.3 да се съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на услугите, при условие, че са свързани с предмета на поръчката. Ответника не е съобразил, че посочения текст, допуска показател за качество като начин и срок на изпълнение, свързан с етап от жизнения цикъл на услугата, свързан с предмета на поръчката, незаконосъобразно административния орган е приел, че определеният от възложителя показател "Срок за подготовка за ползване на плавателния съд в извънредни ситуации извън уточнения график от момента на уведомяването" не би могъл да бъде критерии по смисъла на чл. 70, ал.2, т.3 от ЗОП.

Незаконосъобразно ответника е приел, че избраните критерии за проверка на качеството на изпълнение води до незаконосъобразност на методиката за оценка и е нарушен чл. 70, ал.2, т.3 и ал.7, ал.1, т.2 и т.3 б."б" от ЗОП. По изложените доводи моли да се отмени оспорения акт. В с.з. процесуалния представител на жалбоподателя поддържа жалбата, моли да се отмени акта и да се присъдят сторените по делото разноски. По отношение формулирания предмет на обществената поръчка сочи, че е поставено условие и изискване за наличие на опит в извършване на сходни по предмет задачи от евентуалния изпълнител.

Неправилно ответника е приел, че всяко плавателно средство, което притежава изискваните технически параметри, би могло да изпълни задачата. Това е така, защото ангажиментът на плавателното средство не се свежда само до плаване в открито море. Това не е така. Самия орган е приел, че ангажиментът на плавателното средство е свързана със специфика, че то трябва да участва в някаква степен в дейностите, които се изпълняват от научните работници. Мотивите на оспореното решение са вътрешно противоречиви. Същинската изследователска дейност е свързана с изследване на рибни и нерибни ресурси, тази дейност се извършва от научните работници, но дейностите по извършване на плаването, ситуиране на плавателното средство, използването на иновативната апаратура, пряко касаят плавателното средство, тъй като апаратурата е много специфична, изисква определения умения и условия за да бъде свързана със системите на кораба и да функционира. Без подходящо палубно оборудване, описано в техническата спецификация, на практика тази апаратура не може да функционира. Палубното оборудване и осигуряването на работата на тази апаратура във всеки момент е ангажимент на екипажа на кораба. Това е за да се наложи изискването за опит в сходна дейност.

Това изискване не следва да се разбира в тесен смисъл, че корабът и екипажа участват в същински научни изследвания, а те следва да извършват дейностите много подробно описани в документацията за яснота, които пряко касаят осигуряване на изпълнението на научните изследвания. Не всяко плавателно средство, което се движи в морска среда, може да изпълни тази задача, тъй като тя е специфична. По отношение на показателя в Методиката за оценка, тя е свързана с избрания начин на оценяване на предложенията, икономически най-изгодна оферта, съотношение цена-качество. Доводите на ответника биха били правилни, ако те касаеха параметър наименован "срок за изпълнение на обществената поръчка". В случая това не е така, от жалбоподателя ясно е формулиран "срок за подготовка и реакция в извънредни ситуации извън уточнения график". Този показател е обусловен от лимитираното време, от ангажираната апаратура, ресурсът за ползване на тази апаратура също е включен в проекта. Лимитиран е и обстоятелството, че научните работници които участват са не само от България, но и от партньорски държави. Този показател е лимитиран и от метеорологичните условия. Това има пряко отношение към качеството на изпълнение на предмета на обществената поръчка. По изложените доводи поддържа, че оспорения акт е незаконосъобразен, прави искане за отмяната му.

Ответника Директора и ръководител на

Националния орган /НО/ по Съвместна оперативна програма за трансгранично сътрудничество по Европейския инструмент за съседство "Черноморски басейн" 2014 г. – 2020 г., в депозирани писмени бележки с.д. № 14318/2023 г. сочи, че жалбата е допустима но неоснователна. Административния акт е издаден от оправомощено лице в рамките на делегираната му компетентност. Акта е в изискуемата писмена форма, съдържа фактически и правни основания за издаването му, в съответствие с чл. 59, ал.2 от АПК. Националния орган подробно е анализирал фактите, въз основа на които е обосновал наличие на нарушение, както и направените в хода на административното производство възражения от страна на бенефициера. Констатираното нарушение е квалифицирано като нередност, определена е финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите средства по договор от 11.06.2021 г. на стойност от 34 200 лв. без ДДС, 41 040 лв. с ДДС, с изпълнител "Лаврак" ЕООД. Поддържа, че правилно е приложен и материалния закон. За изпълнение на проекта финансиран по Съвместна оперативна програма за трансгранично сътрудничество "Черноморски басейн 2014-2020" е сключен договор на 14.05.2020 г. със страни Министерство на благоустройството, развитието и администрацията на Румъния и "Институт по рибни ресурси - Варна" водещ партньор. За целите по изпълнение на проекта бенефициерът е провел открита процедура за избор на изпълнител по реда на ЗОП.