Решение № 52 от 26.09.2023, Районен съд - Раднево

РЕШЕНИЕ

№ 52 гр. Раднево, 26.09.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

РАЙОНЕН СЪД – РАДНЕВО в публично заседание на единадесети септември през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Христина Вълчанова при участието на секретаря Живка В. Манолова като разгледа докладваното от Христина Вълчанова Административно наказателно дело № 20235520200108 по описа за 2023 година Производството е на основание чл.59 и сл. от ЗАНН, във връзка са чл.255, ал.3 от ЗОП, вр. чл.116, ал.1, т.3 ЗОП.

ЖАЛБОПОДАТЕЛЯТ- А. П. А., в качеството си на изпълнителен директор на „М.М.И” ЕАД град Раднево, чрез упълномощения адв. Ц. твърди, че административно-наказващия орган е нарушил разпоредбата на чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН, като не е описал пълно и непротиворечиво нарушението. Оспорва фактите изложени в акта и наказателното постановление, като навежда данни за полагане на дължимата грижа и невъзможност да се предвидят обстоятелствата, довели до изменение на договора за обществената поръчка. Излага допълнителни доводи за незаконосъобразност и неправилност на последното, моли съда да се произнесе с решение, с което да го отмени.

ВЪЗЗИВНИКЪТ- Агенцията за държавна финансова инспекция С., чрез юрисконсулт С. твърдят, че наказателното постановление е законосъобразно и правилно. И молят съда да го остави в сила.

Съдът намира за установена следната фактическа обстановка:

В акта и наказателното постановление се твърди, че на 07.05.2021г., А.

А. - изпълнителен директор на „М.М.И“ ЕАД и секторен възложител по чл. 5, ал. 4, т. 1 от ЗОП е изменил договор за обществена поръчка № 890/30.10.2019 г. /рег.№ ТО-26/24.01.2020 г./ без да са налице обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят да не е можел да предвиди и въз основа на които да е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора, в нарушение на чл. 116, ал.1, т. 3 от ЗОП.

Административно-наказващия орган е приел, че с гореустановеното 1 деяние е нарушен чл. 116, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки, във връзка с чл.147 от ЗОП /обн. ДВ, бр. 13/2016 г., в сила от 15.04.2016г.изм. и доп. ДВ. бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г. /.

„М.М.И“ ЕАД попада в обхвата на държавната финансова инспекция, като търговско дружество с блокираща квота държавно участие в капитала по смисъла на чл. 4, т. 3 от Закона за държавната финансова инспекция /ЗДФИ/.

Едноличен собственик на капитала на дружеството е „Български енергиен холдинг” (БЕХ) ЕАД, което от своя страна е собственост на Българската държава, чрез министъра на енергетиката. „М.М.И” ЕАД е еднолично акционерно дружество със 100% държавно имущество и е образувано със Заповед № 84/10.06.1993 г. на председателя на Комитета по енергетика.

Съгласно т. 42 на § 2 от ДР на ЗОП /обн. ДВ, бр. 13/2016 г., в сила от 15.04.2016 г., ... изм. ДВ. бр. 105/2018г./ „М.М.И” ЕАД е „публично предприятие“ предвид упражняваното доминиращо влияние на БЕХ ЕАД, което от своя страна е собственост на Българската държава, чрез министъра на енергетиката - публичен възложител на основание чл. 5, ал. 2, т. 4 от ЗОП.

На основание чл. 5, ал. 4, т. 1 от ЗОП изпълнителният директор на дружеството е „секторен възложител“, в качеството си на представляващ публичното предприятие, извършващо секторна дейност, съгласно чл. 123, т.

5, във връзка с чл. 128, т. 3 от закона - експлоатация на географска област, дейност свързана с проучвания за или добив на въглища или други твърди горива.

„М.М.И” ЕАД се представлява от изпълнителните директори - А. П. А. до 10.01.2022 г., Т.Д. Т. - до 30.01.2022 г. и И.М.Ч - към настоящия момент.

По време на финансовата инспекция, възложена със заповед № ФК-10457/30.05.2022 г., изменена със заповеди № ФК-10-524/21.06.2022 г. и № ФК10-782/15.09.2022 г. на директора на АДФИ се установи, че с Решение № 143/10.10.2019 г. на А. П. А. - изпълнителен директор на дружеството е открил процедура за възлагане на обществена поръчка - договаряне без предварителна покана за участие с предмет: „Доставка на дизелово гориво 10 ррm“, възложена на основание чл. 138, ал. 1, във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 7 от ЗОП. Посоченото от възложителя основание за открИ.е на процедурата изисква предметът на поръчката да е доставка на стока - дизелово гориво, включена в списъка на стоки по чл. 79, ал. 1, т. 7 от ЗОП, съгласно Постановление на Министерски съвет № 191/29.07.2016 г., изменено с ПМС 347/08.12.2016 г., обнародвано в ДВ. бр. 99/13.12.2016 година.

В резултат на процедурата, на 30.10.2019 г., на сесия на „Софийска стокова борса“ АД /ххх/ е сключен договор за обществена поръчка - Борсов договор № 890, регистриран в „М.М.И“ ЕАД с № ТО-26/24.01.2020 г., с изпълнител „И.О“ ЕООД. Стоката, предмет на договора е описана в приложената спецификация, а именно: 5918618 л. дизелово гориво 10 ррm, с единична цена 1 623 лв. / хил. лева на обща стойност 9 605 917.01 лв. без ДДС. Срокът на изпълнение на договора е 12 месеца, или до достигане на общото количество, в зависимост от това кое от двете събития настъпи по2 рано и започва да тече след изрично писмено уведомление от страна на купувача до продавача. В договора е посочено, че ако до 10.05.2020 г. купувачът не е изпратил уведомление, срокът започва да тече от 11.05.2020 година.

Предмета на Борсов договор № 890/30.10.2019 г. е доставка на 5 918 618 литра дизелово гориво 10 ppm за срок от 12 месеца.

За начало на изпълнение на договора се счита 11.05.2020 г., когато е издадена първата Поръчка за доставка с № 4500252561/11.05.2020 година.

В договореният 12 месечен срок или от 11.05.2020 г. до 10.05.2021 г. е доставено 5 783 239 л. гориво, на стойност 7 518 019.68 лв. без ДДС, или 9 021 623.81 лв. с ДДС, което е фактурирано с 260 бр. фактури /първата с № **********/11.05.2020 г. и последната с № 0000490072/07.05.2021 година./ В случая, към 10.05.2021 г. договореното количество от 5 918 618 л, дизелово гориво 10 ppm не е доставено, но срока на договора е изтекъл, т.к. са изтекли 12 месеца от началото му и в случая договора се прекратява с изтичане на договорения срок.

С доклад с вх. № 3365/29.04.2021 г., М.Д. - ръководител „ПТ“ в дружеството уведомява възложителя, че с цел обезпечаване на текущите нужди на клоновете на „Мини Марица изток“ ЕАД за нормално изпълнение на производствените процеси, предлага да се сключи допълнително споразумение към действащия договор, като срокът бъде увеличен с 1 (един) месец за финализиране на нова процедура за доставка на дизелово гориво, необходимо допълнително количество - 300 000 л. с обща стойност 500 000 лв. без ДДС.

Пред възложителя е представено и становище на И. Н. - ид ръководител „Правна служба“, в което е посочено, че „М.М.И“ ЕАД е предприело нужните правни и фактически действия за доставка на дизелово гориво, но поради независещи от възложителя непредвидени обстоятелства, а именно липса на насрещни котировки на борсата, заявката следва да се прекрати и да се изпрати нова.

В съдебно заседание беше допуснат и разпитан И. Н., който пред съда установи, че в заложените в процедурата по ЗОП технически спецификации имало пропуски, поради което и се наложило да отменят обявената процедура и да стартират нова, като през това време се наложило да се подпише допълнително споразумение към първоначалния договор, за да не се спре работата на Мините, поради стратегическото за страната знание на обекта.

В съдебно заседание бе допуснат до разпит и Е. П. К., който към момента на констатиране на нарушението, както и преди това е изпълнявал качеството на ръководител отдел „Търговски” в „М.М.И” ЕАД. Същия категорично установи в залата, че се наложило да отменят вече обявената процедура поради установени непълноти в решението за обявяване на обществената поръчка, а именно- липса на посочено количество гориво. Този реквизит е задължителен и следва да съществува в решението за обявяване на поръчката. В този смисъл съдът не споделя доводите на жалбоподателя, че 3 бил положил дължимата грижа, за да не се стига до изменение на договора за обществена поръчка. При наличие на огромен юридически отдел и още няколко отдела, занимаващи единствено и само с провеждането на обществените поръчки абсолютно неоправдано е да липсват параметри в решението за открИ.е на процедурата и поради това да се наложи отмяна на цялата процедура. Това съдът не счита, че е полагане на дължимата грижа. От съществуващите около 25 юриста в „М.М.И” ЕАД все един би могъл да забележи този елементарен пропуск.

Твърдението на свидетеля, че след това в рамките на един месец никакви участници в процедурата нямало и поради това се наложило промяна в начина на формиране на цената на горивото в първоначално зададените параметри съдът също не приема за обстоятелство, което оправдава изменението на договора, въпреки полагане на дължимата грижа от страна на възложителя.

Съдът счита, че не са налице непредвидени обстоятелства по смисъла на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП, предвид следното:

Със Заявка с per. № ТО-60/28.01.2021 г., изпълнителният директор на „М.М.И“ ЕАД е уведомен за необходимостта от стартиране на процедура за възлагане на доставка на дизелово гориво 10 ppm. Към заявката са приложени Техническа спецификация /Приложение № 1/, където е посочено прогнозното количество гориво от 6 033 182 л. и начина на образуване на прогнозната стойност /Приложение № 3/ от 8 000 000 лева.

С Решение № D91335/15.02.2021 г. на възложителя е обявена обществена поръчка за доставка на дизелово гориво 10ррm, с посочено правно основание - чл. 138, ал. 1, във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 7 от ЗОП, регистрирана в АОП с № 00265-2021-0014.

С Решение № D4216224/22.02.2021 г., обществената поръчка е прекратена на основание чл. 110, ал.1, т.5 от ЗОП, а именно - установени нарушения при открИ.ето на обществената поръчка, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата.

В решението за прекратяване е посочено, че в Раздел IV.4) от Решение за открИ.е на обществената поръчка № D91335/15.02.2021 г. не било описано количеството на дизеловото гориво, и че този пропуск не можел да бъде отстранен по реда на чл. 100 от ЗОП, поради специалната норма на закона при възлагането на поръчки по реда на чл. 138, ал. 1, във връзка с чл. 79, ал. 1, т.7 от ЗОП. Решението не можело да бъде изменено или отменено предвид специалната норма на чл. 22, ал.8 отЗОП.

От горепосоченото следва, че обществената поръчка, открита с Решение № D91335/15.02.2021 г. е прекратена вследствие на допуснат пропуск в решението на възложителя, което не представлява непредвидено обстоятелство по смисъла на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

С Решение № D96166/11.03.2021 г. на възложителя е обявена обществена поръчка за доставка на дизелово гориво 10ррm, с посочено правно основание - чл. 138, ал. 1, във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 7 от ЗОП, 4 регистрирана в АОП с № 00265-2021-0028. В решението е посочено прогнозното количество дизелово гориво от 6 033 182 л., прогнозната стойност от 8 000 000 лв. без ДДС, продължителността от 12 месеца, начина на изпълнение и мястото на доставка.

От извършената проверка се установило, че както и в предходните решения възложителят не е посочил стоковата борса, по чиито правила ще се сключи договора, предвид разпоредбите начл. 79, ал. 4 от ЗОП.

На 12.03.2021 г. е предадена на борсовия представител Поръчка — спецификация № 2, където е посочена цена: /Максимална/ ЦЛ1000лб - К, където ЦЛ1000лб, е цената за директна реализация на дизелово гориво 10 ppm в лв. на 1 000 л., без ДДС на „Лукойл България“ ЕООД, площадка на „Л.Н“ АД, към датата на доставката е К - отстъпка, валидна за целия срок на договора, която не може да бъде по-марка от 30 лв. без ДДС.

С писмо с вх.№ 2762/12.04.2021 г., борсовия представител „С.Б“ ЕООД е уведомил възложителя, че към 12.04.2021 г. по обявена на 15.03.2021 г. на „ххх“ АД оферта за покупка на дизелово гориво, при финансовите условия на същата не е направена нито една насрещна котировка. В писмото, борсовия посредник е предложил да се промени начина на определяне на цената - въз основа на средноаритметичната базова борсова цена, която се обявява на ххх АД на база 10 /десет/ поредни, последно сключени на пода на борсата сделки, намалена с 50 лв. без ДДС- отстъпка, договорена на сесия на ххх АД.