Решение № 1293 от 20.03.2023, Софийски районен съд

РЕШЕНИЕ

№ 1293 гр. София, 20.03.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 121-ВИ СЪСТАВ, в публично заседание на тринадесети февруари през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: ПЕТЯ Н. ТОПАЛОВА при участието на секретаря ААЛ като разгледа докладваното от ПЕТЯ Н. ТОПАЛОВА Административно наказателно дело № 20221110213066 по описа за 2022 година Производството е по реда на чл. 59 и следващите от ЗАНН.

С наказателно постановление №11-01-291/16.09.2022 г. на директора на Агенция за държавна финансова инспекция /АДФИ/, на А. Б. С., с ЕГН **********, с месторабота към датата на извършване на нарушението „Монтажи“ ЕАД гр. София, на длъжност председател на Съвета на директорите, на основание чл. 256 ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. чл. 259 ЗОП вр. чл. 261 ал. 2 ЗОП, е наложена глоба в размер на 50 000 лв. за нарушение на чл. 17 ал. 1 вр. чл. 20 ал. 1 т.1 б. „а“ ЗОП.

Недоволна от издаденото наказателното постановление е останала жалбоподателката, която в жалбата си излага доводи за незаконосъобразност на НП, поради нарушения на процесуалния закон – неспазен срок за издаване на АУАН по чл.34 ЗАНН, правят се възражения за неустановена вина на С., нарушен е и материалния закон – тъй като нарушението е недоказано. „Монтажи“ ЕАД не представлява публичноправна организация по смисъла на § 2 т. 43 б. „а“ от ДР на ЗОП, тъй като не отговаря на всички кумулативни условия за това, като същото заключение категорично е направено и в Доклад №ДИД2-СФ-22/01.06.2021г. за извършена финансова инспекция на „Монтажи“ ЕАД от страна на АДФИ. Тъй като дружеството не следва да бъде определяно като публичноправна организация, съответно представляващият „Монтажи“ ЕАД не е възложител по смисъла на чл. 5 ал. 2 т. 14 ЗОП.

В с.з. жабоподателката се явява лично и с адв. Д., като поддържат жалбата.

Молят съда да отмени НП като незаконосъобразно. Не претендират адвокатско възнаграждение, но адв. Д. прави възражение за прекомерност на поисканото 1 максимално юрисконсултско възнаграждение от въззиваемата страна. Представя писмени бележки с подробни доводи за недоказаност на наушението.

Въззиваемата страна редовно призована, се представлява от юрисконсулти Я и Г, които предлагат на съда да потвърди НП като правилно и законосъобразно.

Претендират юрисконсултско възнаграждение в максимален размер, представят писмени бележки с подробни доводи за неоснователност на жалбата, тъй като на 20.08.2020 г. са били налице трите предпоставки - обект, субект и стойност, задължаващи С. - председател на Съвета на директорите на „Монтажи“ ЕАД и лице по чл. 7 ал. 2 ЗОП, да приложи предвидения в закона ред за възлагане на обществената поръчка.

На първо място, се оспорва заключението на вещото лице К. като непълно, необосновано, не са изследвани всички факти и обстоятелства и не са събрани всички доказателства, имащи значение за правилното решаване на делото, а изследваните такива са въз основа на „извадков принцип“.

Оспорват, че в експертизата е посочено общо, че „Монтажи” ЕАД извършва дейности по отдавания под наем на собствени земи и помещения за офиси, нощувки, производствена и складова дейност, както и „строителни дейности, свързани с проектиране и изпълнение, управление и контрол, ремонт и реконструкция на язовирни стени и съоръжения“, и „строителни дейности, свързани с проектиране и изпълнение, управление и контрол, рекултивация на нарушени терени, вследствие на минна дейност“. Вещото лице е трябвало, за да определи основната дейност на дружеството за периода 2017 г. - 2020 г., да се определи обемът на всяка от извършените дейности, т.е., да се посочи каква част от получените средства от „Монтажи“ ЕАД са от дейности от общ интерес (строителни дейности, свързани с проектиране и изпълнение, управление и контрол, ремонт и реконструкция на язовирни стени и съоръжения“ и „строителни дейности, свързани с проектиране и изпълнение, управление и контрол, рекултивация на нарушени терени, вследствие на минна дейност“) и каква от други дейности, извършвани от дружеството през периода.

Оспорват, че в експертизата не е извършен и анализ на аналитичните оборотни ведомости за трите години, което обстоятелство е от значение за определяне на основната дейност на дружеството; в експертизата е посочено общо, че „Монтажи” ЕАД извършва дейности по отдавания под наем на собствени земи и помещения за офиси, нощувки, производствена и складова дейност, както и „строителни дейности, свързани с проектиране и изпълнение, управление и контрол, ремонт и реконструкция на язовирни стени и съоръжения“, и „строителни дейности, свързани с проектиране и изпълнение, управление и контрол, рекултивация на нарушени терени, вследствие на минна дейност“. Следва да бъде отбелязано, че към експертизата е приложена аналитична оборотна ведомост единствено за периода от 01.01.2020 г. до 31.12.2020 г., 2 от която е видно, че общият оборот по дебита на сметка 411 „Клиенти” е в размер на 176 525 831,80 лв., от които 173 738 21 1,80 лв., или 98,42%, са от ДКК ЕАД и от две дъщерни дружества на ДКК ЕАД - ВМЗ Сопот и Еко Антраци” ЕАД, както и от Областна администрация - Перник, т.е., само от публични възложители, във връзка с изпълнението на цитираните дейности от общ интерес, възложени без да е осигурена свободна конкуренция и възможност за участие на други стопански субекти.

Посоченият факт, видно от аналитичната оборотна ведомост за периода от 01.01.2020 г. до 31.12.2020 г., не е намерил отражение и не е посочен в експертизата, където се твърди, че за периода, в това число и за 2020 г., „ се виждат много разнородни и различни клиенти от ДКК ЕАД“ на база на което се прави изводът, че „Монтажи” ЕАД работи в конкурентна среда”, без да са приложени съответните доказателства за това. Не без значение е обстоятелството, че от същата оборотна ведомост е видно, че получените през 2020 г. средства от клиенти, различни от ДКК ЕАД, нейни дъщерни дружества и Областна администрация - Перник, съставляват едва 1,58% от входящия оборот на „Монтажи” ЕАД.

Оспорват, че в експертизата не се посочват реални цифри и изводите се правят въз основа на общи теории „на извадков принцип“, без да са разгледани всички факти и обстоятелства и съответно релевантните доказателства, за да се установи какъв реално е бил входящият оборот и респективно приходите на дружеството през периода.

Оспорват, че в експертизата са разгледани само 5 договора - за обекти: Магазин Практис; Мало Бучино; София Мед; Разширение индустриален хладилник; Монди Стамболийски, въпреки, че за периода от „Монтажи“ ЕАД като изпълнител са подписани над 300 договора.

Стойността на посочените от вещото лице 5 договора е под прага на същественост, спрямо общия входящ оборот на дружеството за разглеждания период и не може да бъде представителна извадка за дейността му през периода, защото по същото време на „Монтажи“ ЕАД са възложени, посочените вече дейности от общ интерес, на стойност почти милиард лева. Стойността на разгледаните от вещото лице договори е под 5% от стойността на договорите, сключени без конкуренция (в условия на пазарно господство), по които на „Монтажи ЕАД са предоставени публични средства, за извършване на дейности от общ интерес и въз основа на които (с оглед на огромната им стойност, спрямо всички останали) е логично да бъде определено дали дружеството извършва дейности от общ интерес или не, и дали работи в условията на пазарна конкуренция или не.

Оспорват, че в експертизата се твърди, че „Монтажи” ЕАД извършва дейността си в нормална пазарна среда, без да е проверено и посочено през 2018 г., 2019 г., и 2020 г. какви услуги, строителство и доставки са възложени на дружеството за изпълнение на дейностите „ производство на резервоари и цистерни, промишлена вентилация и 3 други“, както и на каква стойност са същите, от кого са възложени и каква стойност в проценти представляват от входящия оборот и съответно средствата, получени от „Монтажи“ ЕАД през 2018 г., 2019 г. и 2020 г. Не е изследвано и какъв брой услуги, строителство и доставки са възложени на дружеството директно, без конкуренция от собственика на капитала и др. дъщерни дружества на същия, поради факта, че „Монтажи“ ЕАД е организация от публичния сектор (по смисъла на чл. 2 ал. 2 т. 9 ЗФУКПС) за изпълнение на дейности от общ интерес. За да се посочи в какви условия е извършвало дейността си дружеството е следвало да се установят и посочените обстоятелства. Такава проверка не е извършена от вещото лице и резултати от нея не са отразени в експертизата. Както е посочено и в експертизата „степента икономическа мощ, която превръща пазарната позиция в господстваща, се измерва чрез конкурентния натиск на конкурентните. Когато той липсва, не е достатъчно силен или е пренебрежимо слаб, това означава, че предприятието разполага е икономическа мощ в степен, че да действа независимо от другите участници на съответния пазар.“. „Монтажи“ ЕАД има икономическа мощ, защото е в състояние да получава възможността да извършва услуги, строителство и доставки от собственика на капитала си и от неговите дъщерни дружества, без наличие на конкурентен натиск от страна на другите участници в съответния пазар. Макар в експертизата теоретично да е дадено определение на понятието пазарно господство, не е изследвано дали „Монтажи“ ЕАД не притежава такова и дали са допуснати конкурентите от съответния пазар до възможността за извършване на дейностите за: проектирането, ремонтът и реконструкцията на язовирни стени и съоръженията към тях на язовири, които са държавна или общинска собственост и които се нуждаят от спешен ремонт, съобразно решения на Министерския съвет; изграждането на Нов правителствен комплекс, съобразно решения на Министерския съвет; извършването на техническа ликвидация и преодоляване на вредните последици при въгледобив и пречистване на води на различни обекти; Реконструкцията на Главен клон II от водоснабдителната мрежа на община Перник и Аварийното изграждане на водопровод от с. Мало Бучино до гр.

Перник, ведно с помпена станция и резервоар с цел аварийно водоснабдяване на гр.

Перник.

Оспорват, че в експертизата е направен извод: „Всички загуби на дружеството се понасят самостоятелно от него, което се доказва и с решенията за риемането на годишните счетоводни отчети на дружеството от Едноличният собственик на капитала. В тези решения липсва информация за задължаване на собственика да покрие загубата или част от нея по определен начин.“ С оглед на финансовия резултат на „Монтажи“ ЕАД дружеството видимо не реализира печалба, възниква и въпросът дали не са налице условията на чл. 252 ал. 1 т. 5 от Търговския закон.

Видно от доклада на независимия одитор едноличният собственик на капитала е изразил готовност да оказва финансова подкрепа на дружеството и на практика същият е предоставял финансова подкрепа на „Монтажи“ ЕАД, под формата на договори, сключени с дружеството без всякаква конкуренция, при голяма част от които 4 са предоставяни 100% аванси, независимо от реално извършената работа и факта на пълното превъзлагане на дейностите по договорите на други юридически лица.

Монтажи“ ЕАД е оборотирало с предоставените му под формата на аванси средства и така е било възможно оцеляването му.

Прави се възражение, че не вярно, че „Монтажи” ЕАД отговаря за своите задължения с имуществото, което притежава и не носи отговорност за задълженията на едноличния собственик на капитала, а едноличният собственик на капитала не отговаря за задълженията на дружеството. „Монтажи“ ЕАД отговаря за задължение на ДКК ЕАД, под формата на обезпечение на банков кредит, получен от едноличния собственик на капитала на дружеството, а именно учреден е в полза на банкатакредитор първи по ред залог върху 6 000 000 бр. акции, представляващи 100 % от капитала на „Монтажи“ ЕАД. В подкрепа на това обстоятелство е Договор за банков кредит №884/05.05.2016 г. между ББР АД и ДКК ЕАД и анексите към него. Видно от публикуваните финансови отчети на дружеството, същото на практика не е в състояние да отговаря самостоятелно за задълженията си, тъй като през 2018 г., 2019 г. и 2020 г. собственият капитал на дружеството е под размера на акционерния капитал.