Решение № 2122 от 14.11.2017, Софийски градски съд

Р Е

Ш Е Н

И Е гр.София,

……………..г.

СОФИЙСКИЯТ ГРАДСКИ СЪД, ТО, VІ

- 12 състав в публичното заседание на 28.10.2016г. в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Пламен Колев при участието на секретаря………, като взе предвид докладваното от съдия П.Колев гр.д.№ 4980 по описа за 2015 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Предявени еса искове с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД, чл.86 ЗЗД и чл.55, ал.1 ЗЗД.

Ищецът твърди, че между него ( като участник в

“АБС- Р. О."-гражданско дружество по ЗЗД) и ответника е бил сключен Договор No РД-33-12/13.07.2011 г. за възлагане на обществена поръчка за определяне на изпълнител за строителен обект : “**********“Лот 18:

Рехабилитация на път 111-3505 Казачево-Стефаново-Дебнево-Велчево от км 0+000 до км 20+381.10, с дължина 20.381 км, област Ловеч” - наричан по-долу за краткост “Договор за СМР”.

Строителството по този договор е започнато на 17.08.2011г., на която дата бил подписан Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за строежи на техническата инфраструктура.

Твърди, че от самото начало на действието на Договора за СМР възложителят - А.“П.И.” е бил в договорно неизпълнение.

На първо място неизпълнението на АПИ било обусловено от това, че същата, противно на уговореното в чл. 8, ал. 1 от Договора за СМР и въпреки спазването на условието по чл. 8, ал. 4 от изпълнителя, не е превела на изпълнителя аванс за изпълнение на възложението в размер на 606 566.65 лв., представляващи 10 % от стойността на Договора за СМР. Тази сума, предвидена като аванс, е била необходима за покриване на разходи за оборудване и строителни материали, нужни за изпълнението на Договора за СМР. Въпреки неплащането й обаче, изпълнителят изцяло за своя сметка е започнал изпълнението на възложените пътно-строителни работи.

Спазвайки чл. 23 от Договора за СМР на 09.09.2011 г. изпълнителят е представил на консултанта по Договора за СМР за одобрение актуализирана технологично-строителна програма с вкл. в нея актуализиран линеен график за изпълнение на СМР. Така входираните от изпълнителя документи са представени от консултанта на възложителя на 15.09.2011 г. От своя страна възложителят, въпреки многократните покани и питания от изпълнителя е одобрил тези документи едва на 10.10.2011 г. Това забавяне от страна на агенцията-възложител поставило изпълнителя в невъзможност за изпълнение поради липса на одобрен от АПИ технологичен проект в съответствие с чл. 22, ал. 2 от Договора за СМР на следните строителни работи - профилиране на изравнителни пластове.

Със Заповед

No 2 от 08.10.2011 г. консултантът въз основа на чл. 24, ал. 1 и 2 от Договора за СМР констатирал прекомерна овлажненост на участъците с локален ремонт от обекта, дължаща се на неблагоприятните климатични условия (валежи от дъжд и сняг), което не позволявало извършването на пътно-строителни работи в тези участъци. На основание тази заповед на консултанта, а също така и чл. 32, т. 13 от Договора за СМР изпълнителят преустановил строителните работи в участъците с локален ремонт до подобряването на климатичните условия.

На 12.10.2011 г. се провела среща между представители на възложителя, консултанта и изпълнителя по Договора за СМР. На тази среща било извършено отчитане на постигнатия до момента напредък по пътно-строителните работи. Изпълнителят за пореден път поставил ребром въпроса за непредставената му до тогава одобрена от възложителя технологично- строителна програма с вкл. в нея актуализиран линеен график за изпълнение на СМР, без които било невъзможно изпълнението на съществени видове работи и като цяло работата по строителството в срок. Констатирано било общо забавяне с около 15 дни в следните видове работи: изкърпване с асфалтобетонова смес, профилиране - изравнителни пластове, изкопни работи в участъци с локален ремонт, обратни насипи, пътни работи. С писмо Вх. No 53-00-10813 от 13.10.2011 г. изпълнителят е уведомил възложителя за незабавно предприетите мерки за преодоляване на натрупаните не по вина на изпълнителя забавяния в проекта. От страна на изпълнителя били осигурени допълнителни работни звена на обекта, въведено било удължено работно време и работа през почивните дни, предоговорени били условията с асфалтова база “Севлиево” за подаване на по-големи количества асфалтови смеси от заложените в графика за изпълнение. Постигнат бил възможният напредък, съобразно климатичните условия, съгласно Протокол от 25.10.2011 г. от проведена среща между представители на възложителя, консултанта и изпълнителя.

Въпреки това обаче, с писмо от 30.09.2011 г. АПИ инструктирала изпълнителя да предприеме мерки за преодоляване на натрупаното забавяне по проекта, при положение, че този проблем вече бил обсъждан и такива мерки вече били надлежно предприети.

На 01.11.2011 г. с Писмо изх. No 53-

00-11686 възложителят АПИ го уведомил, че едностранно прекратява Договора за СМР поради съществено неизпълнение от страна на изпълнителя, изразаващо се в забавено изпълнение. Като аргумент за това били посочени забавянията, констатирани с Протокола от срещата от 12.10.2011 г. Допълнително се навеждали твърдения за вътрешни неразбирателства между участниците в гражданското дружество, изпълняващо проекта. Изпълнителят незабавно се противопоставил срещу направеното от възложителя волеизявление за едностранно прекратяване на облигационното им отношение като обосновано възразил по всеки един пункт от твърдяното от АПИ виновно забавяне според Протокола от срещата от 12.10.2011 г., а именно: забавяне при изкърпването с асфалтова смес - не било налице подобно забавяне, същото било завършено предсрочно на 19.10.2011 г., за което били налице протоколи от лабораторията за изпитване; профилиране изравнителни пластове - същите не могли да бъдат изпълнени в срок поради дългото забавяне от страна на АПИ при одобрението на актуализираната технологично-строителна програма с вкл. в нея актуализиран линеен график за изпълнение на СМР; изкопни работи в участъци с локални ремонти - същите към онзи момент били законосъобразно спрени на основание чл. 24, ал. 1 и 2, чл. 32, т. 13 от Договора за СМР и Заповед No 2 от 08.10.2011 г. на консултанта по проекта; във връзка с изключително влошените климатични условия към онзи момент, водещи до преовлажнена основа, временно не се изпълнявали също така и обратните насипи и някои видове пътни работи.

За сметка на това изпълнителят констатирал напредък и предсрочно изпълнение в редица от пътните работи.

Счита, че забавянето в отделни работи по проекта, доколкото имало такова, било продиктувано не от виновното поведение на изпълнителя, а от влошените климатични условия и близо месечното забавяне от страна на АПИ в одобрението на актуализираната технологично-строителна програма с вкл. в нея актуализиран линеен график за изпълнение на СМР съгласно чл. чл.

23 от Договора за СМР.

Твърди и наличие на кредиторова забава по чл. 95 и 96 ЗЗД от страна на възложителя, изразяваща се в неплащането на уговорения в чл. 8 от Договора за СМР паричен аванс, без който за изпълнителя било невъзможно изпълнението на Договора за СМР в срок.

Изпълнителят, възложителят и строителният надзор по проекта са подписали Двустранни сметка No 1 за изплащане на строително монтажни работи, изпълнени до 01.11.2011 г. и Междинен платежен сертификат No 1 обобщена количествена сметка, фактически извършените строителни работи съгласно които изцяло залегнали и били отразени по вид, количество и качество в съставения и подписания на 30.11.2011г. от изпълнителя, възложителя, консултанта и проектантите Акт за установяване на състоянието на строежа при спиране на строителството поради прекратяването на договора на строителя по чл. 7, ал. 3, т. 10 от Наредба No 3 от 2003 г. В последния надлежно били отразени и извършените от изпълнителя допълнителни неуговорени първоначално, но оказали се необходими в процеса на работа количества и видове СМР, изброени в Справка от 30.11.2011 г. за изпълнени допълнителни допълнителни количества СМР на обекта, отразени в Акт обр. 10 от 30.11.201 1 г.

В изпълнение на условията по Договора за СМР, още преди започването на неговото изпълнение, изпълнителят бил предоставил на възложителя Безусловна и неотменима банкова гаранция за изпълнение на договора в размер на 181 970 лв., представляващи 3% от стойността на Договора за СМР. Без по договора да било налице виновно неизпълнение от страна на изпълнителя, след извършеното от възложителя едностранно прекратяване на Договора за СМР, възложителят е предявил за плащане пълния размер на издадената в негова полза Банкова гаранция за изпълнение на договора, като сумата от 181 970 лв. му била изплатена от банката-издател на гаранцията на 19.06.2012 г. Вследствие на това и по силата на Договора за издаване на банковата гаранция между ищецът и банката- издател на гаранцията, на ищецът е бил оформен банков кредит към банката-издател на стойността на предявената от АПИ банкова гаранция, който кредит към днешна дата е вече изцяло изплатен от доверителя ми на банката- издател ведно с всички акцесорни задължения за лихви и разноски по него.

През м.

Декември 2011 г. след серия от злоумишлени действия, целящи да навредят на ищецът, неговият партньор в създаденото за целите и нуждите на Договора за СМР дружество по ЗЗД е успял да издейства дерегистрацията по ЗДДС на “АБС-Р. О.”-гражданско дружество по ЗЗД със задна дата - 01.11.2011 г. Така, дружеството не могло да издаде данъчни фактури и да поиска заплащането на извършените от доверителя ми, признати и приети от възложителя СМР по Договора за СМР. След дълъг период на административни трудности ищецът е успял да възстанови със задна дата регистрацията по ЗДДС на “АБС-Р. О.”-гражданско дружество по ЗЗД.

На 02.04.2013 г. изпълнителят е издал две фактури за извършените от него СМР по Договора за СМР, които СМР били отразени в Акт обр. 10 от 30.11.201 1 г. - ф-ра ********** на обща стойност 416 394.10 лв. с ДДС и ф-ра ********** на обща стойност 98 402.30 лв. с ДДС. На 04.04.2013 г. с Покана за плащане вх. No 53-00-4078 АПИ била поканена да заплати задълженията си по тези две фактури, които не са били платени.

Претендира заплащане на сумата 121 500лв., по частичен иск от общо 514 796,40лв. представляща стойността на СМР по договора, ведно със мораторна лихва за забава за периода от 06.04.2013 г. до датата на предявяване на исковата молба в размер на 28 037,28лв., върху частично предявената главница, както и законна лихва върху частично нрегендираната главница за периода от датата на предявяване на исковата молба до окончателното изплащане на сумата.

Под форма на справка по чл.366 ГПК ищецът е приложил "Междинен платежен сертификат №1"- обобщена количествена сметка(стр.10, в четливо копие на стр.116, т.1, с приложена към нея конкретна разбивка с описание на извършените СМР на обща стойност 346 995,15лв. (без ДДС ) или 416 394,18 лв. (с ДДС), и справка на допълнителните количества СМР на обекта(стр.10, в четливо копие на стр.139), отразени в Акт обр.10 от 30.11.2011 г., на обща стойност 82 001,92лв.(без ДДС) или 98 402,30лв. с ДДС. Съгласно Акт обр. №10 това са изпълнени СМР в отклонение от одобрения проект. Общия размер на изпълнените СМР е 514 796,48лв., а предявената част от иска е 121 500лв.

Сума в размер на

462.72 лв., представляваща част от общата сума в размер на 181 970 лв., поради усвоена от него банкова гаранция без наличие на основание за това.

С молба от 30.09.2016 г. ищецът е изменил исковете посредством увеличаване на размера на претенциите - за извършените СМР от 181 970лв. на 663 590,82 лв. по иска по чл.266, ал.1 ЗЗД; на иска за мораторна лихва за забава от 27 02,14 лв. на 118 792,02лв., а по иска по чл.55, ал.1 ЗЗД от 462,72 лв. на 181 970лв.

Ответникът оспорва иска. Твърди неизпълнение, породило правото му да развали договора.

Във връзка с измененито на иска прави възражение за погасителна давност и евентуално възражение за прихващане с дължими по договора неустойки.

Съдът, като взе предвид становищата на страните и след като обсъди събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:

По допустимостта на иска:

Ответникът в писмените си бележки отново е направил възражение за недопустимост поради неподведомственост – налице е арбитражна клауза и е било направено възражение с отговора на исковата молба.