Решение № 469 от 10.07.2023, Апелативен съд - София

РЕШЕНИЕ

№ 469 гр. София, 10.07.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 9-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично заседание на пети април през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Светла Станимирова

Членове:

Рени Ковачка

Васил Василев при участието на секретаря Радиана Д. Андреева като разгледа докладваното от Рени Ковачка Въззивно търговско дело № 20231001000029 по описа за 2023 година за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по чл.258 от ГПК .

Образувано е по въззивна жалба, подадена от „ БГ Топ Мюзик“ ООД срещу Решение № 1157/21.10.2022год, постановено по т.д.№ 1468/2021год. по описа на СГС,В ЧАСТТА МУ, в която което е прогласена нищожността на основание чл.26,ал.2, предл.1 от ЗЗД на договор, сключен на 08.02.2019год. между „Булсатком“ ЕАД,чийто правоприемник е „ Булсатком“ ЕООД и „ БГ Топ Мюзик“ ЕООД за взаимно свързване на електронни съобщителни мрежи за предоставяне на услуги на „ Булсатком“ ЕАД в мрежата на ответника „ БГ Топ Мюзик“ ЕООД поради невъзможен предмет и с което „ БГ Топ Мюзик“ ЕООД е осъдено да заплати на „ Булсатком“ ЕООД на основание чл.55,ал.1,предл.1 от ЗЗД сума в размер на 123 835.92 лева, представляваща сума , заплатена в периода от 26.07.2019год. до 09.12.2020год. от „ Булсатком“ ЕООД на „ БГ Топ Мюзик“ ЕООД без основание, която подлежи на връщане ,ведно със законната лихва върху сумата за периода от 22.07.2021год. до окончателното й изплащане , както и сума в размер на 1 155.21 лева на основание чл.86,ал.1 от ЗЗД,представляваща обезщетение в размер на законната лихва за забавено плащане на задължението за връщане на платена без правно основание сума в размер на 86 640.92лева ,начислено за периода от 05.06.2021год. до 22.07.2021год. и са присъдени в полза на „ Булсатком „ ЕООД разноски в размер на 5 340.86лева.

В жалбата се поддържа ,че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Като неправилен се сочи направения от първоинстанционния съд извод ,че процесният договор е договор за взаимно свързване по смисъла на чл.19, ал.2 от Наредба № 1 /19.12.2008год. във вр. с чл.164 от ЗЕС и съответно ,че същият е нищожен на основание чл.26, ал.2,предл. първо от ЗЗД поради невъзможен предмет. Излагат се доводи за това , че горния извод на първоинстанционния съд е направен при избирателно позоваване на относима към спора правна уредба и на разяснения , дадени в ТР № 3/2014год. по т.д.№ 3/2014год. на ОСГК на ВКС , без да се държи сметка и да бъде взето под внимание,че за да е нищожен процесния договор на соченото от ищеца правно основание следва да е налице пълна невъзможност на предмета , което в случай не 1 било така. Изложени са доводи за това ,че процесния договор не представлява договор за взаимно свързване по смисъла на ЗЕС и Наредба № 1 /18.12.2008год.,че същият не се подчинява на специалните правила на ЗЕС и че спрямо него важат общите разпоредби на ТЗ и ЗЗД. След като процесния договор не съставлява договор за взаимно свързване и при неговото сключване не е нарушена конкретна разпоредба,която го регламентира,то последица от нарушаването на закона при неговото сключване е възможността да се носи отговорност за вреди или евентуално неговото отменяване, разваляне или прекратяване. Дори и хипотетично да се приеме ,че процесният договор е договор за взаимно свързване/по смисъла на параграф 1 ,т.4 от ЗЕС / е следвало да се вземе предвид разпоредбата на чл.324, ал.5 от ЗЕС, от съдържанието на която следва ,че неподаването на уведомление по чл.66 до КРС не може да има за последица недействителност на процесната сделка, тъй като за това е предвидена административна отговорност и санкция. Счита се ,че първоинстанционния съд е постановил съдебния си акт без да обсъди всички и в съвкупност събраните по делото доказателства и без обсъди релевантни за спора и заявени от жалбоподателя възражения и доводи.

По изложените съображения се прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново ,с което предявените искове да бъдат отхвърлени като неоснователни.При уважаване на жалбата се претендират разноски за двете съдебни инстанции.

В подаден от „ Булсатком „ ЕООД писмен отговор се излагат доводи за неоснователност на въззивната жалба. Твърди се ,че след като жалбоподателя-ответник в първоинстанционното производство не бил подал писмен отговор ,то всички негови възражения и оспорвания по иска,направени в хода на първоинстанционното производство и във въззивната жалба били преклудирани и не следвало да бъдат разглеждани. При условията на алтернативност са изложени доводи за тяхната неоснователност. Твърди се ,че по делото , на база събраните доказателства , било установено по категоричен начин, че към момента на сключване на процесния договор „ БГ Топ Мюзик“ ЕООД не е имал право да осъществява обществени електронни съобщителни услуги ,тъй като не е било регистрирано като предприятие ,предоставящо електронни съобщителни мрежи и / или услуги по реда на ЗЕС и не е бил включен и в публичния регистър на лицата , на които КРС е издала разрешения за ползване на номера от ННП. Същевременно жалбоподателят не бил притежавал и ЕСМ, което е достатъчно основание да се приеме ,че сключеният договор е с невъзможен предмет. Поддържа се ,че дори и да се приеме ,че процесният договор не е за взаимно свързване, а за ползване на ЕСМ, то следва да се има предвид,че жалбоподателят не притежава или ползва на законово основание ЕСМ,посочени в приложение № 1 към Договора за взаимно свързване. Обществените електронни съобщителни мрежи или услуги се предоставяли след подаване на уведомление до КРС, поради което липсата на такова уведомление следвало да се разглежда като забрана за предоставяне на използването на ЕСМ от страна на предприятие .

Оспорва се твърдението на жалбоподателя ,че волята на страните по сключения договор е била за възмездно ползване на ЕСМ на „ БГ Топ Мюзик“ ЕООД, но дори да се приеме ,че това е така, следва да се има предвид ,че жалбоподателят не разполага с ЕМС,не е подал уведомление по реда на ЗЕС до КРС и не е представил доказателства ,че действително притежава такава мрежа.

По изложените съображения се прави искане за отхвърляне на въззивната жалба на „ БГ Топ Мюзик“ ЕООД и за потвърждаване на обжалваното решение като правилно и законосъобразно. При отхвърляне на жалбата се претендират разноски за въззивното производство.

Въззивната жалба е подадена в процесуално- преклузивния срок по чл.259, ал.1 от ГПК, срещу валиден и допустим съдебен акт и от надлежно легитимирана страна с правен интерес от обжалването, поради което е процесуално допустима.

Пред СГС е предявен иск от „ Булсатком „ ЕАД срещу „ БГ Топ Мюзик“ ЕООД за прогласяване на сключения между страните на 08.02.2019год. договор за взаимно свързване на електронни съобщителни мрежи за нищожен на основание чл.26, ал.1 ,предл.1 от ЗЗД поради невъзможен предмет и да бъде осъден ответника, на основание чл.55, ал.1 от ЗЗД да заплати на ищеца сумата от 123 835.92лева , представляваща недължимо платена сума на основание чл.55,ал.1,предл.1 от ЗЗД, ведно със законната лихва за забава в размер на 14 815.79 лева от датата на плащане на фактурите до датата на подаване на исковата молба в съда, както и законна лихва , считано от датата на предявяване на иска до окончателното й изплащане.

В искова молба твърди ,че на 08.02.2019год. между „ „ Булсатком „ ЕАД, / сега „ Булсатком“ 2

ЕООД и „ БГ Топ Мюзик“ ЕООД е сключен договор за взаимно свързване на електронни съобщителни мрежи за предоставяне на услуги на „ Булсатком“ ЕООД в мрежата на „ БГ Топ Мюзик“ и че след сключване на договора било установено ,че „ Бог Топ Мюзик“ ЕООД няма електронна съобщителна мрежа, не са му предоставени номера от Националния номерационен план / ННП/ и не може да осъществява и взаимно свързване ,поради липса на мрежа. По договора били извършвани плащания от „ Булсатком“ ЕАД, които се явявали плащания за услуги ,които „ БГ Топ Мюзик“ ЕООД не е имал нито правна ,нито фактическа възможност да предоставя.

Твърди се ,че процесният договор е нищожен поради невъзможен предмет- чл.26, ал.2 , предл.1 от ЗЗД. Това било така , тъй като съгласно изискването на чл.4, ал.1 от Наредба № 1 /19.12.2008 год. за условията и реда за осъществяване на достъп и /или взаимно свързване изисквало предприятията, договарящи взаимно свързване да отговарят на две условия, на които условия „ БГ Топ Мюзик“ ЕООД не отговаряло. В цитираната разпоредба било предвидено това да са предприятия, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и да са предприятия, на които комисията е предоставила правото за първично ползване на номера от Националния номерационен план / ННП/ за предоставяне на електронни съобщителни услуги. Посочено е ,че ответното дружество не било подало уведомление за намерения да осъществява обществени електронни съобщения чрез електронни съобщителни мрежи и /или услуги, респ. не е предприятие , предоставящо обществени електронни съобщителни мрежи , нито КРС е издала в полза на ответника разрешение за ползване на номерационни ресурси съгласно разпоредбата на чл.67б от ЗЕС.Не били налице и условията на чл.5, ал.2 от цитираната наредба, изискваща при осъществявано взаимно свързване предприятията по чл.4, каквото качество би следвало да притежава ответника, да предоставят като основни мрежови услуги най-малко услугите генериране/изходящи повиквания/ и терминиране/ входящи повиквания/ . Въз основа на изложеното се счита ,че към момента на сключване на процесния договор не са били налице посочените в ЗЕС и Наредба № 1 предпоставки , за да може „ БГ Топ Мюзик“ ЕООД да сключи валиден договор за взаимно свързване , поради което към този момент е била налице както правна , така и фактическа невъзможност за сключване на договора и изпълнението на неговия предмет.

Тъй като в изпълнение на сключения договор ищецът бил направил плащания в размер на 123 835.92лева ,то тази сума се явявало платена по нищожен договор и подлежала на връщане на основание чл. 55, ал.1 от ЗЗД, ведно с обезщетение за забава в размер на законната лихва от датата на плащане по всяка една от издадените помесечни фактури до датата на предявяване на иска, ведно със законната лихва върху сумата от 123 835.92лева ,считано от датата на предявяване на иска до окончателното й изплащане.

Писмен отговор не е подаден от ответното дружество.

По така предявените искове СГС се е произнесъл с обжалваното решение като е прогласил нищожността на процесния договор на основание чл.26, ал.1 ,предл. 1 от ЗЗД и е осъдил ответното дружество на основание чл. 55, ал.1 от ЗЗД да заплати на „ Булсатком“ ЕООД /като правоприемник на „Булсатком „ ЕАД сума в размер на 123 835.92 лева, представляваща сума ,заплатена в периода от 26.07.2019год. до 09.12.2020год. от „ Булсатком“ ЕООД на „ БГ Топ Мюзик“ ЕООД без основание,която подлежи на връщане ,ведно със законната лихва върху сумата за периода от 22.07.2021год. до окончателното й изплащане , както и сума в размер на 1 155.21 лева на основание чл.86,ал.1 от ЗЗД, представляваща обезщетение в размер на законната лихва за забавено плащане на задължението за връщане на платена без правно основание сума в размер на 86 640.92лева , начислено за периода от 05.06.2021год. до 22.07.2021год.

За да уважи иска по чл.26, ал.1, предл.1 от ЗЗД първоинстанционния съд е приел ,че процесният договор е нищожен ,тъй като към момента на сключването му не е разполагал с електронна съобщителна мрежа, която да се ползва от двете страни по сделката , което е направило напълно невъзможно от фактическа страна да бъдат извършени действия по взаимно свързване /с втората електронно съобщителна мрежа на „ Булсатком „ ЕАД/, доколкото съгласно законовата дефиниция на понятието взаимно свързване, дадена в параграф 1,т.4 от ДР на ЗЕС /взаимното свързване предпоставяло наличие на две обществени електронни съобщителни мрежи.

Изводът за липса към 08.02.2019год. на изградена и използвана от ответника такава мрежа съдът е направил въз основа на липсващо подадено до Комисията за регулиране на съобщенията / КРС/ уведомление за намерение на „ БГ Топ Мюзик“ ЕООД да осъществява обществени електронни съобщителни мрежи или услуги,респ. не било възникнало право да предоставя такива ,респ. да изгражда, използва или разпорежда с такива мрежи .Приел е ,че след като към момента на 3 сключване на договора ответникът не е имал изградена такава мрежа,то предметът на договора е фактически невъзможен към момента на неговото сключване,а невъзможният предмет е порок ,който прави договора нищожен на основание чл.26, ал.1 ,предл.1 от ЗЗД.