Акт от 04.06.2021, Административен съд - Велико Търново

Р Е

Ш Е Н

И Е

№ 189 гр. Велико Търново, 04.06.2021 г.

В ИМЕТО НА

НАРОДА

Административен съд Велико Търново – пети състав, в съдебно заседание на двадесет и пети май две хиляди двадесет и първа година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ДАНАИЛОВА при участието на секретаря С.М., изслуша докладваното от съдия Данаилова адм. д. № 257 по описа за 2021 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на Община Велико Търново, пл. Майка България № 2, представлявана от кмета, чрез ***Я. И., срещу Решение № РД-02-36-458/24.03.2021г. на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020г. относно приключване на сигнал за нередност с рег. № 1655 от Регистъра на сигнали и нередности в ГД СППРР във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на „Договаряне без предварително обявление“ по ЗОП с предмет „Избор на изпълнител за изпълнение на Инженеринг – проектиране, строителство и авторски надзор по проект „Интегриран градски транспорт на град Велико Търново“, по обособени позиции: Обособена позиция № 5 Инженеринг на обект „Изграждане на буферен паркинг „Френхисар“. Жалбоподателят Община Велико Търново е бенефициент по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №BG16RFOPOO1-1.009-0005, финансирана по Оперативна програма „Региони в растеж 2014 - 2020г. по проведена процедура за възлагане на обществена поръчка на стойност от 878 900 лв., без вкл. ДДС (Договор №BG16RTOP001-1.009-0005-C01-S-06/31.07.2020г.), приключила с възлагане на обществената поръчка на изпълнител „Пътни строежи - Велико Търново" АД.

В жалбата се излагат съображения за незаконосъобразност и нищожност на решението. В съдебно заседание се поддържа чрез ***Я. И.. Претенцията за нищожност се обосновава на обстоятелството, че електронният подпис е на лицето Ц.А., а не на сочения за автор ръководител на УО „ОПРР“. Излагат се съображения за незаконосъобразност на оспореното решение във връзка със сочените нарушения. Твърди, че неправилно е тълкуването на чл. 3, ал. 3 от ЗКС. Представени са доказателства от самата камара и ДНСК, че когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2 на чл. 3 от ЗКС, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. В този смисъл, при участие на обединение, изискването за регистрация ЦПРС следва да се докаже от поне един от участниците в обединението, който ще извършва строителството. Изискването за регистрация в ЦПРС може да е достатъчно да се докаже и само от един от участниците в обединението, ако единствено този участник ще изпълнява строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата, при изпълнение на дейностите, предвидени в договора за обединение. В случая няма основание за налагане на финансова корекция, тъй като няма нарушение на закона.

По отношение на другите констатация смята, че не е взето предвид характерът на процедурата, че това е договаряне без предварително одобрение и в този случай конкуренция няма. Възложителят има право да покани един участник, което се подкрепя от практиката на ВАС законосъобразно е и не може да се говори за осигуряване на минимална конкуренция, тъй като един участник е законосъобразно да бъде, затова всички изводи, които навеждат на настъпили вреди, не могат да бъдат подкрепени от тези факти, тоест всеки извод направен се обезсилва от самия факт че няма задължение да бъде осигурена конкуренция. С оглед гореизложеното, се претендира обявяваното на нищожност, респ. отмяната като незаконосъобразно на решението на УО. Претендира присъждането на общината разноски и юрисконсултско възнаграждение. В предоставения срок представя писмени бележки вх. № 2415/31.05.2021г.

Ответникът - Ръководител на

Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020г., гр.

София 1202, ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ № 17-19, чрез процесуалния си представител адв. В., оспорва жалбата като неоснователна и моли същата да бъде отхвърлена. Неоснователни намира възраженията за липса на материална компетентност.

Счита административния акт за законосъобразен, издаден при спазване на административно-производствените правила, от лице притежаващо материална компетентност.

По същество счита, че фактът, че процедурата е проведена по реда на чл. 79, ал.

1, т. 1 от ЗОП, не следва да служи за оправдание от страна на възложителя да включи незаконосъобразни критерии за подбор, както и незаконосъобразна методика за оценка при провеждане на процедурата. Процедурата в настоящия случай по възлагане без предварително обявление е била проведена, след като вече веднъж е налице неуспешно проведена открита процедура по възлагане на обществената поръчка, като в предходната процедура, в която е взел участие един единствен участник, също са били налице въпросните незаконосъобразни условия. Счита, че в настоящия случай, обществената поръчка не се отличава с определена сложност. Предмет на поръчката е изграждане на паркинг, като видно от документацията, обяснителната записката към нея, дейностите, които се извършват от обхвата на обществената поръчка, са относително прости и не предполагат завишаване на критериите, още повече, че същите в случая не били просто завишени, а и незаконосъобразни.

Констатираните от страна на УО нарушения били многобройни въпреки, че са групирани в 3 точки, най-общо, в решението. Във всяка от отделните точки са изброени редица други нарушения, всяко от което само по себе си би било самостоятелно основание за налагане на финансова корекция 25 % върху допустимите разходи. Относно първото констатирано нарушение, счита, че всъщност извода на УО не се оборва, а се потвърждава от представеното становище, като видно от текста на същата, тълкуването на чл. 3, ал. 3 от ЗКС всъщност потвърждава извода за наличие на нарушение при прилагането на въпросния член във вр. с чл. 59, ал. 6 от ЗОП. По отношение на второто констатирано нарушение относно критерия за подбор, свързан с техническите възможности на участници на практика, въпросното нарушение е мултиплицирано за всеки един от експертите, което съвкупно завишава в голяма степен обхвата на нарушението. Счита за недопустимо отклонение от принципите инкорпорирано в чл. 100, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП относно прозрачност състезателно начало, осигуряване на конкуренция и наличието на специален ред по провеждане на обществените поръчки по чл. 79, ал.

1, т. 1 от ЗОП не обуславя неспазване на въпросните принципи. Моли да се остави подадената от община Велико Търново жалба срещу цитираното решение на УО на ОПРР без уважение като неоснователна. Подробни доводи излага в писмена защита вх.

№ 2453/02.06.2021г. Претендира присъждане на разноски в размер на 5672.70лв. за заплатено адвокатско възнаграждение, за които представя списък.

Жалбата е подадена от лице с надлежна процесуална легитимация, адресат на оспорения административен акт и от външна страна отговаря на изискванията на чл. 150 и чл. 151 от АПК и допустимост по чл. 159 от АПК. Жалбата е допустима, доколкото е подадена в срока и от лице – адресат на административния акт.

Административен съд Велико Търново след като обсъди доводите на страните и прецени представените по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:

Община

Велико Търново е бенефициер /бенефициент според терминологията на договора/ по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP001-1.009-0005 „Интегриран градски транспорт на гр. Велико Търново“, финансирана по Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020г. В тази връзка е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг – проектиране, строителство и авторски надзор по проект „Интегриран градски транспорт на гр.

Велико Търново“, по Обособена позиция № 5 „Инженеринг на обект „Изграждане на буферен паркинг „Франхисар“, на стойност от 878 900лв., без включен ДДС /Договор BG16RFOP001-1.009-0005-С01-S-06/31.07.2020г./.

Процедурата е приключила с възлагане на обществената поръчка на изпълнител „Пътни строежи – Велико Търново“ АД.

След провеждане на процедурата в Регистъра на сигнали и нередност в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ е постъпил сигнал № 1655, касаещ посочената процедура по възлагане на обществена поръчка по Обособена позиция № 5 със съмнение за допуснати нередности при провеждането й. В тази връзка от страна на УО на ПРР е извършена проверка, в резултат на която е установено допускане от страна на Община Велико Търново на нарушения по обособена позиция № 5 /нередности по т. 10 и т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности/.

Покани са били изпратени до лицата „Пътни строежи – Велико Търново“ АД,

„ДЖАМБО 33“ ЕООД, „СТРОЙКО“ ООД, гр. Трявна.

Видно от Протокол № 1/02.06.2020г. от работата на комисията, в процедурата са подадени само две оферти. В офертата на ДЖАМБО 33“ ЕООД комисията е установила несъответствие в представената от участника информация в ЕЕДОП спрямо изискванията за технически и професионални способности. В предоставения от комисията срок за отстраняване на нередностите ДЖАМБО 33“ ЕООД не е представил допълнителни документи. Поради тази причина е отстранен от процедурата и за изпълнител е определен „Пътни строежи – Велико Търново“ АД.

С оспорения пред съда административен акт са установени нередности по т. 11 "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или - технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква "б" а/ случаите, при които са приложени дискриминационни критерии /условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор от Раздел I. Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана към Приложение № 1 към чл. 2. ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. ДВ. бр. 19 от 3 март 2020 г., установено е нарушение по чл. 2. ал. 2 от ЗОП. във връзка с чл. 59, ал. 6 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП във връзка с чл. 3. ал. 3 от ЗКС и е определена финансова корекция 25 % по договор Договор

BG16RFOP001-1.009-0005-С01-S-06/31.07.2020г. с изпълнител „Пътни строежи – Велико Търново“ АД на стойност 878 900лв. без ДДС. Чл. 2, ал. 1, и 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП – нарушението, описано в Раздел І от Фактическа обстановка, т. 1.2 – незаконосъобразен критерий за подбол. Чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 и чл. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б от ЗОП – за нарушението, описано в Раздел І от Фактическа обстановка, т. 1.2 – незаконосъобразна методика за оценка. Чл. 2, ал. 2 от ЗАП – за нарушението, описано в Раздел І от фактическа обстановка, т. 1.3.2 – незаконосъобразна методика за оценка.

Така констатираните от УО на ОПРР нарушения имат негативно финансово влияние и са квалифицирани като "нередност" по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съобразно дефиницията в чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, „нередност" представлява всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в същия.

В хода на извършената от УО на ОПРР проверка, бенефициентът е уведомен с писмо с изх. №99-00-6-124 от 11.02.2021г. за постъпилия сигнал с peг. №1655, като на Община Велико Търново е дадена възможност за предоставяне на становище по констатираното нарушение.