Определение № 1151 от 28.11.2023, Върховен касационен съд

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 1151 гр. София, 28.11.2023 г.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, 1-ВО ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ

2-РИ СЪСТАВ, в закрито заседание на втори ноември през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Боян Балевски

Членове:

Кристияна Генковска

Красимир Машев като разгледа докладваното от Кристияна Генковска Касационно търговско дело № 20238002900076 по описа за 2023 година за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.288 ГПК.

Подадена е касационна жалба от „Климантроник“ЕООД против решение № 91/27.06.2022г. по т.д. № 19/2022 г. на Апелативен съд- Велико Търново, с което е потвърдено решение № 115/15.09.2021 г. по т.д. № 111/2020 г. на Окръжен съд - Велико Търново, с което са отхвърлени предявените от „Климатроник“ ЕООД срещу Областна администрация Велико Търново искове с правно основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД и чл. 86 ЗЗД за заплащане на сумата от 102 167,61 лв., без ДДС, представляваща възнаграждение за извършена дейност „Подравняване и изравняване на купчини земни маси с булдозер – бивше депо за ТБО в землището на с.Шереметя“, съгласно договор № АСД-01-10-1/12.12.2018 г. за възлагане на обществена поръчка, за заплащане на сумата от 20 433,52 лв. – дължим и внесен по сметка на НАП ДДС върху сумата 102 167,61 лв., както и на сумата от 4 966,48 лв. – лихва за забава върху главницата за времето от 04.01.2020 г. до датата на постъпване на исковата молба в съда – 26.06.2020 г., ведно със законната лихва върху претендираната главница за периода от датата на исковата молба до окончателното изплащане на задължението.

1

Kaсаторът поддържа, че въззивното решение е неправилно, тъй като в нарушение на процесуалните правила САС не е обсъдил всички релевантни за спора доказателства. Навежда оплаквания за неизясняване на предмета на процесния договор – дали е договор за строителство или за услуга и за допуснато процесуално нарушение във връзка с относимо към спора доказателствено искане за назначаване на СТЕ. При нарушение на материалния закон и в резултат на необосновани фактически изводи ВТАС е приел, че упражняващият инвеститорски контрол не е ангажирал отговорността на ответника по чл.49 ЗЗД. Счита, че са налице предпоставките по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 и ал.2, пр.3 ГПК за допускане на касационно обжалванe.

Ответникът по касационната жалба - Областна администрация Велико Търново е представила в срок писмен отговор, в който се поддържа становище за недопускане на касационно обжалване, а по същество на касационната жалба - счита същата за неоснователна. Претендира заплащане на разноски.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, I отделение, след като разгледа касационната жалба и извърши преценка на предпоставките по чл.280, ал.1 ГПК, констатира следното:

Кaсационната жалба е редовна - подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК.

За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че между Областна администрация Велико Търново, от една страна, като възложител и „Климатроник“ ЕООД, от друга страна, като изпълнител, е възникнало търговско правоотношение, имащо характерните белези на договор за изработка по смисъла на чл. 258 и сл. ЗЗД, правилата на който нормативен акт са приложими и в случая по силата на чл. 288 ТЗ. Съгласно уговорките между страните, търговското дружество е следвало да извърши определена работа, подробно посочена, срещу заплащане на уговорено възнаграждение. То се дължи според чл. 266, ал. 1 ЗЗД след изработване на уговорената работа и приемането й от възложителя, извършено по предвидения от договора начин – със съставяне на протокол за качеството и количествата извършени работи, подписан от възложителя, авторския надзор, 2 инвеститорския контрол и изпълнителя. В настоящия случай не е било спорно и от събраните по делото доказателства се установява, че търговецът е изпълнил дейност „Подравняване и изравняване на купчини земни маси с булдозер – бивше депо за ТБО в землището на с. Шереметя“, която не е била възложена сред дейностите, уговорени в първоначалния договор. ВТАС е приел за спорно, дали тази работа е била впоследствие включена в предмета на договора посредством представената заменителна таблица от изпълнителя на възложителя чрез дружеството, осъществяващо инвеститорски контрол. Анализирал е съдържанието на представения договор от 12.12.2018 г. И е счел, че в него са посочени ясно, недвусмислено и изчерпателно дейностите, които подлежат на изпълнение по договора за изработка. Сред тях изрично е посочена дейност транспорт земни маси, която е изпълнена и не е спорна, както и в т. 9 – услуга за депониране. Изложил е съображения, че депонирането на отпадъци съставлява метод, при който не се предвижда последващо третиране на отпадъците и представлява складиране на отпадъците за срок по-дълъг от три години, съответно от една година, като за депонирането се заплаща такса на оператора на депото /лицето, отговорно за стопанисването на депото – пар. 1, т. 21 от ДР на Наредба № 6/27.08.2013 г./. Съответно операторът на депото е този, който отговаря за третирането и стопанисването му /чл. 43, ал. 1 от Наредба за опазване на околната среда на Община Велико Търново/. ВТАС е приел, че д ейностите по събиране, транспортиране и третиране на отпадъците са детайлно нормативно уредени, като уредбата разписва ясно правата и задълженията на лицата, които ги извършват. В конкретния случай в сключения договор от 12.12.2018 г. е посочена и калкулирана услуга за депониране, включваща таксата за депонирането към оператора, която услуга в заменителната таблица, представена от изпълнителя, не е включена, а вместо нея е включена дейност „разриване с булдозер на депо с. Шереметя“. Според съда този вид дейност е различна, попада в различен нормативен режим, по съществото си няма пряка функционална връзка с основния предмет на договора – почистване на речното корито, поради което е направил извод, че съставлява изменение в част от предметния обхват на договора. В тази връзка решаващият състав е констатирал, че страните по процесния договор в чл.47 са предвидили, че всяко изменение се извършва с допълнителни споразумения, изготвени в писмена форма и подписани от двете страни, т.е. за същото следва да е 3 постигнато двустранно писмено съгласие и то в съответствие с изискванията и ограниченията на ЗОП. Въззивната инстанция е посочила, че безспорно такова съгласие в необходимата писмена форма между страните по договора за изменение в част от предмета му няма постигнато, а с оглед обстоятелството, че договорът е сключен по реда на ЗОП - изменение в такава насока не може и да бъде извършвано. При споделяне мотивите на първостепенния съд, че се касае за съществено изменение на обществената поръчка, което законът не допуска, въззивният съд е препратил към същите на осн. чл. 272 ГПК. По отношение доводите на касатора относно дружеството, което е осъществило инвеститорски контрол, съдът е счел, че уведомяването от последното на Областна администрация Велико Търново за промяната в мястото на депониране от депото в землището на с. Леденик в депото в землището на с. Шереметя и прилагането към уведомлението на заменителната таблица, не могат да променят извода за липса на съгласие на възложителя за осъществяване на тази дейност. Предвид договореното, че съгласието следва да бъде дадено в писмена форма от възложителя, то уведомяването на областния управител за необходимостта от дейността не е достатъчно, за да се приеме, че той одобрява извършването й. ВТАС е изложил аргументи, че приемането на тези дейности от инвеститорския контрол също не може да замести съгласието на възложителя за извършването им. Позовал се е на договора, сключен между Областна администрация Велико Търново и „Експерт Дисижънс“ ООД, според който последното е длъжн о да подписва протоколи за действително извършените р а б о т и , съгласно сключения договор, но никъде не е посочено, че инвеститорския контрол може да прави изявления от името и за сметка на възложителя, включително и такива във връзка с изменение предмета на договора. Въззивният съд е намерил, че процесният договор за почистване на речното корито не може да бъде квалифициран като договор за строителство.

Заключението си е обосновал с правните характеристики на договора за строителство – негов предмет е построяването, ремонтирането или подобряването на сграда с жилищно, търговско, производствено или друго предназначение, пътно съоръжение, обект на техническата инфраструктура и др. /арг. от пар. 5, т. 38 и т. 40 ДР ЗУТ/, докато предметът на процесния договор е извършване на действия – почистване на речното корито, без това да води до създаване на нов материален обект на гражданския оборот или до 4 физическото му изменение. Допълнително е посочил, че предприетите дейности по „подравняване и изравняване на купчини земни маси с булдозер – бивше депо за ТБО в землището на с. Шереметя“ нямат пряка връзка с предмета на договора от 12.12.2018г. При отхвърляне на предявения главен иск съдът се е произнесъл по заявения евентуален иск с правно основание чл.

49 ЗЗД. Съобразил е, че се претендира отговорност на ответника за това, че при възлагане на работата по упражняване на инвеститорски контрол на дружеството „Експерт Дисижънс“ ООД за ищеца са настъпили вреди, произходящи от действия и бездействия на „Експерт Дисижънс“ ООД в нарушение на договора му с Областна администрация, като вредите се изразяват в извършени разходи за подравняване и изравняване на купчини земни маси с булдозер – бивше депо за ТБО в землището на с. Шереметя, дължим и внесен по сметка на НАП ДДС, лихва за забава. След като е разгледал предпоставките за реализиране на отговорността по чл. 49 ЗЗД апелативният съд е счел, че във всички случаи е необходимо лицето, извършващо работата, да е осъществило някакво противоправно поведение, изразяващо се в противоправно действие или бездействие. Такова противоправно поведение в конкретния случай от страна на служители на „Експерт Дисижънс“ ООД не е било прието за доказано. От съдържанието на договора от 16.07.2019 г., сключен между Областна администрация Велико Търново и „Експерт Дисижънс“ ОО, съдът е установил, че на инвеститорския контрол не е била предоставена възможност да въздейства върху предмета на договора за изработка /сключен между страните в процеса/ . Дружеството, осъществяващо инвеститорски контрол е б и л о длъжно само да уведоми възложителя при възникване на предпоставки за промени в договорираните количества по КСС или при възникване на необходимост от извършване на дейности, които не са заложени в КСС, което е сторено в случая /макар да няма обоснована необходимост за извършване на дейността от страна на изпълнителя/. ВТАС е приел, че не са събрани д оказателства инвеститорският контрол да е давал указания на изпълнителя за извършването на дейността по подравняване на купчини земни маси с булдозер на бивше депо за ТБО в землището на с. Шереметя /такова указание би било в противоречие с разпоредбите на ЗОП и договора за инвеститорски контрол/, същата не е възложена по надлежния ред от възложителя и няма пряка връзка с предмета на договора за почистване на речното корито на река Янтра, поради което не 5 се е и доказало извършването на противоправно поведение от лицето, на което ответникът е възложил работата по упражняване на инвеститорски контрол. С оглед на това, предявеният при условията на евентуалност иск също е бил приет за неоснователен.

В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът формулира следните правни въпроси: 1/ Представлява ли съществено процесуално нарушение липсата на доклад, който да отделя спорното от безспорното, да дава указания за това кои са подлежащите на доказване факти и обстоятелства и чия е тежестта на доказване на тези факти и длъжен ли е съдът да отстрани това нарушение на първоинстанционния съд?; 2/ Може ли съдът да основе решението си само на избрани от него доказателства, без да обсъди останалите събрани по делото доказателства и да изложи съображения защо ги отхвърля?; Длъжен ли е въззивният съд да обсъди в мотивите си всички допустими към предмета на спора доводи, твърдения и възражения на страните, както и всички събрани по делото доказателства?; 3/ Инвеститорският контрол ангажира ли с представителство възложителя пред изпълнителя и задължителни са указанията на инвеститорския контрол по отношение на изпълнителя?; Какво е съдържанието и функциите на понятието „инвеститорски контрол“ по см. на чл.140, ал.5, т.3 от ЗВ?;

Разпечатката съдържа 19 от 44 абзаца. Пълният текст: https://pravoto.app/praktika/58f4735c-1baa-488a-85f5-10f0e8559bf6