Решение № 236 от 10.04.2020, Административен съд - Плевен

Р Е Ш Е Н И Е

№ 236 гр.Плевен, 10.04.2020 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд - Плевен, II-ри състав, в открито съдебно заседание на десети март две хиляди и двадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Николай Господинов при секретаря Бранимира Монова, като разгледа докладваното от съдия Господинов административно дело №1149 по описа за 2019 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Делото е образувано по жалба на Община Искър, ***, с адрес гр.Искър, ***, представлявана от за кмет на общината Е.Г.Т., срещу решение за налагане на финансова корекция № 01-8000/3745#13 от 20.09.2019 г., издадено от изпълнителния директор на ДФЗ /Държавен фонд „Земеделие”/. Видно от решението, с него на общината е наложена финансова корекция /ФК/ в размер на 5 /пет/ % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Упражняване на строителен надзор, контрол на строително-монтажните работи и изготвяне на технически паспорт на обект „Реконструкция на водопроводната мрежа в с.Староселци и с.Писарово, община Искър” с избран изпълнител ДЗЗД „Обеденение Интер Веди Консулт”, ***, за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор № 15/321/00819 за отпускане на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФЗ и община Искър с УРН:376474. Размерът на ФК е 2329,07 лева, от които 1989,97 лева от ЕСИФ, и 339,09 лева ДДС, които са получени от държавния бюджет.

В жалбата се твърди, че решението е незаконосъобразно поради нарушение на материалноправните разпоредби. Като мотиви за налагане на ФК е посочено, че има нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки във връзка с възлагането на посочената по-горе обществена поръчка – неспазване на на разпоредбата на чл.28, ал.4 от отменения Закон за обществените поръчки /ЗОП - отм./ В минималните изисктвания за доказване на техническите възможности възложителят е посочил, че екипът трябва да се състои от петима главни експерти, за част от които залага следните изисквания: главен експерт 2 – образователна степен „магистър”, специалност – водоснабдяване и канализация; главен експерт 3 – образователна степен „магистър”, специалност – геодезия; главен експерт 4 – образователна степен „магистър”, специалност – ТС. Възложителят не е посочил еквивалент на специалностите, които могат да гарантират същото изпълнение на поръчката. На практика предвиденото минимално изискване за доказване на техническите възможности ограничава участието на лица в процедурата.

Излагат се доводи, че посоченият като нарушен чл.28, ал.4 от ЗОП-отм. не съответства на фактическото основание за издаването на акта, което води до незаконосъобразност. В писмото, с което общината е уведомена за откриване на производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане, е посочено, че е нарушен чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./. В жалбата се твърди, че в обявлението за обществена поръчка, за доказване на техническите възможности на участниците, в колона „Изискуеми документи и информация” възложителят е посочил – т.2. Списък на главните експерти, които ще извършват дейностите по обществената поръчка, с приложени документи, доказващи изискваните образование, професионална квалификация и умения /дипломи, сертификати за специализации, удостовернения от курсове с професионална насоченост/ и професионален опит /копия от трудова/служебна книжка или трудови договори/ за лица, работили/работещи по трудово правоотношение; за лицата, работили/работещи по граждански договори – копие от гражданските договори; препоръки /референции/ за експерта. Чуждестранните лица могат да удостоверят съответствието си с поставените изисквания за екипа от експерти, чрез представяне на еквивалентни документи, според законодателвството на държавата, където участникът е установен. Същата възможност е посочена в колона „Минимални изисквания”, след списъка на главните експерти.

По тези причини жалбоподателят счита за несъстоятелен извода на ДФЗ за допуснато нарушение на правилата за възлагане на обществена поръчка, послужили като основание за налагане на ФК на общината. Изрично е посочено, че участници могат да бъдат чуждестранни лица, като липсата на трансграничен интерес не се дължи на неправомерно ограничаване на участието на лица в процедурата. При всички контроли /проверки на документацията/ за участие в откритата процедура, извършени от ДФЗ, предхождащи обявяването на обществената поръчка, нарушения не са открити. Направена е и проверка на вече проведената обществена поръчка, и сключения договор с избрания изпълнител преди плащането, като общината е представила всички изискуеми документи съгласно сключения договор между нея и ДФЗ.

Жалбоподателят твърди, че е нарушен чл.73, ал.3 от

ЗУСЕСИФ, доколкото не е спазен едномесечния срок - възражението на общината е получено от ДФЗ на 06.01.2017 г., срокът за произнасяне е изтекъл на 05.02.2017 г., а решението за ФК е издадено на 20.09.2019 г. В същото не са обсъдени възраженията, като само е посочено, че „Възложителят не е посочил еквивалент на специалностите, които могат да гарантират същото изпълнение на поръчката. На практика предвиденото минимално изискване за доказване на техническите възможности неправомерно ограничава участието на лица в процедурата”. Поради факта, че изложените от общината възражения не са обсъдени, счита, че е налице и немотивираност на решението. В същото не е посочено, че общината е допуснала „нередност” по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Счита, че посочването на нарушение на чл.28, ал.4 /чл.25, ал.5/ от ЗОП /отм./ не представлява нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013. Сочи, че е нарушен и чл.13, ал.1, т.3 вр. ал.4 от Методологията /има се предвид Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци"./ поради липсата на уведомяване на общината. Нарушен е и чл.10, ал.6, т.1 от Методологията, тъй като възложителят е спазил ЗОП /отм./.

Финансовата помощ е изплатена още през 2015 г., като това е било в резултат от всички извършени проверки. Моли да се отмени решението за налагане на ФК.

С протоколно определение от 14.01.2020 г. /л.724/ жалбата е оставена без движение за внасяне на държавна такса, като такава е внесена в посочения от съда срок /л.727/.

От ответника не е подаден писмен отговор на жалбата, въпреки предоставената му възможност с определение № 2223/05.11.2019 г.

/л.713/.

В съдебно заседание жалбоподателят Община ИСКЪР се представлява от юрк. Г.Ц., която прави искане да бъде уважена жалбата на Община Искър и да се отмени решението за налагане на финансова корекция.

Подробни мотиви са изложени в жалбата, които поддържа. Моли да бъдат присъдени разноските по делото в размер на 50 лева, които са заплатени за държавна такса. Не претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение..

Ответникът по жалбата – ИЗПЪЛНИТЕЛЕН

ДИРЕКТОР НА ДФ „ЗЕМЕДЕЛИЕ“ – СОФИЯ се представлява от юрк. Л.Х., която прави искане да се постанови решение, с което да се отхвърли жалбата като неоснователна и недоказана. Счита, че административният акт е правилен и законосъобразен, издаден в писмена форма, от компетентен орган, в рамките на законовите му правомощия, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с целта на закона. Действително с писмо с вх. № ********** от 04.07.2013 е съгласувана проведената процедура, но в допълнение е посочено, че ДФ „Земеделие“ запазва правото си по всяко време да преразгледа това решение в случай, че от компетентни контролни или одитни органи, в случая какъвто е сертифициращият орган, са установени нарушения при провеждане на процедурата на обществена поръчка. За наложеното нарушение санкцията по принцип е 25 процента, но може да се намали между 5 и 10 в зависимост от тежестта на нарушението. В случая наложената финансова корекция е в размер на 5 процента.

Административен съд - Плевен, втори състав, като провери законосъобразността на оспорвания акт, съобрази доводите на страните и представените доказателства приема за установено от фактическа страна следното:

Предмет на правния спор по делото е решение за налагане на финансова корекция № 01-8000/3745#13 от 20.09.2019 г., издадено от изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие”. Видно от решението /л.л.118-122/, с него на общината е наложена финансова корекция в размер на 5 /пет/ % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Упражняване на строителен надзор, контрол на строително-монтажните работи и изготвяне на технически паспорт на обект „Реконструкция на водопроводната мрежа в с.Староселци и с.Писарово, община Искър” с избран изпълнител ДЗЗД „Обеденение Интер Веди Консулт”, ***, за изпълнение на одобрен проект по договор № 15/321/00819 за отпускане на финансова помощ по мярка 321 ”Основни услуги за населението и икономиката в селските райони” от ПРСР 2007-2013, подкрепена от ЕЗФРСР, сключен между ДФЗ и община Искър с УРН:376474. Размерът на ФК е 2329,07 лева, от които 1989,97 лева от ЕСИФ, и 339,09 лева ДДС.

Отразено е извършването на следното нарушение:

В минималните изисквания за доказване на технически възможности Възложителят посочва, че екипът трябва да се състои от петима главни екксперти, за част от които залага следните изисквания: главен експерт 2 – образователна степен „магистър”, специалност – водоснабдяване и канализация; главен експерт 3 – образователна степен „магистър” , специалност – геодезия; главен експерт 4 – образователна степен „магистър”, специалност – ТС.

Възложителят не е посочил еквивалент на специалностите, които могат да гарантират същото изпълнение на поръчката. На практика предвиденото минимално изискване за доказване на техническите възможности ограничава участието на лица в процедурата.

Като нарушенена е посочена разпоредбата на чл.28, ал.4 от ЗОП /отм./.

В решението е посочено, че с писмо изх. № 01-0800/3745 от 20.12.2016 г. ДФЗ е открил производство по налагане на ФК по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ. От общината са представени възражения в 14-дневен срок, които са подробно възпроизведени в решението, и които съвпадат с тези, изложени пред съда. Разпоредбата на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./ е посочена само във възпроизведеното в решението възражение от страна на общината, доколкото е налице позоваване от страна на жалбоподателя на горната норма. За да отхвърли възраженията, е прието, че „Възложителят не е посочил еквивалент на специалностите, които могат да гарантират същото изпълнение на поръчката. На практика предвиденото минимално изискване за доказване на техническите възможности неправомерно ограничава участието на лица в процедурата”.

Изложени са доводи, че се налага ФК, като същата е определена по пропорционалния метод, тъй като естеството на нарушението не позволява да се установи точен размер на финансовата загуба. Предвид обема на поръчката и факта, че не са зададени допълнителни въпроси, ФК е определена в размер на 5 %. Прието е, че нарушението попада в хипотезата на т.9 от Приложение №1 към чл.6, ал.1 от Методологията. Като правно основание са посочени разпоредбите на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, чл.166, ал.1, и ал.2, във връзка с чл.162, ал.2, т.8 от ДОПК. Определена е ФК в размер на 5% от сумата по договора, и е установено, че за община Искър възниква публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по договор № 15/321/00819 от 15.09.2009 г. в размер на 2329,07 лева. Посочени са банкови сметки, на които същата сума може да се плати доброволно.