Определение № 1746 от 20.06.2023, Върховен касационен съд

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 1746 гр. София, 20.06.2023 г.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, 3-ТО ГРАЖДАНСКО

ОТДЕЛЕНИЕ 3-ТИ СЪСТАВ, в закрито заседание на четвърти май през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Емил Томов

Членове:

Драгомир Драгнев

Геновева Николаева като разгледа докладваното от Емил Томов Касационно гражданско дело № 20228002104730 по описа за 2022 година

Производството е по чл. 288 от ГПК .

Образувано е по касационна жалба на А. М. Д. ,чрез адв Ц.Д. от АК –Варна срещу решение № 914 от 11.07.2022г . по в.гр. дело № 2955/2021г. на Окръжен съд-Варна, с което при повторното разглеждане на делото на въззивна инстанция е отменено решение от 01.07.2020г , постановено по гр. дело №71/2020г по описа на Варненски районен съд и по същество е отхвърлен предявения от касатора отрицателен установителен иск ,че не дължи на „Енерго-Про Продажби“ АД сумата 9107,96лева .Вземането е начислено за доставена , неотчетена и незплатена електроенергия на абоната за негов електроснабден имот в гр.Варна за времето от 16.02.2018г до 15.02.2019г,като е издадена фактура с дата 19.11.2019г. Крайната дата на периода е обусловена от демонтирането на електромера и подмяната му с нов от служители на „ЕлектроразпределениеСевер”,извършили проверка и съставили протокол на същата дата в присъствието на свидетели. В констативен протокол са отразени снети показания на СТИ, включително в тарифа 1.83. от 47101 1 кВтч,поради което електромерът е демонтиран и изпратен за проверка в Българския институт по метрология (БИМ). Констатирана е метрологична годност на СТИ и след софтурен прочит - количеството преминала ел. енергия в тарифа Т3, която не е визуализирана на дисплея.

Обжалваното решение е постановено по реда на чл.294 от ГПК,след постановено отменително решение №60237/23.112021г. по г.д.№8592021г. на ВКС, ІІІ г.о. и връщане на делото за разглеждане от друг състав с указания за допускане на съдебно – техническа експертиза ,изготвена от, или с участие на софтуерен специалист,която да даде отговор на въпросите кога и по какъв начин са възникнали показанията на невизуализираната тарифа ,установена с КП на БИМ,осъществено ли е неправомерно софтуерно въздействие върху паметта на СТИ,по какъв начин,кога и с каква цел,както и да се изясни възможно ли е отчетеното в скрития регистър количество да е преминало през електромера за период от една година.

Въззивният съд е приел,че правоотношението между страните е договорно и приложение намира чл. 183 ЗЗД , както е било подчертано и в мотивите на отменителното решение на ВКС при проверката на първото постановено въззивно решение. Предвидената нормативна уредба за продажба на електрическа енергия на крайните потребители не изключва приложението на общите правила на 183 ЗЗД за неуредените случаи.За процесния период подзаконовите разпоредби на ПИККЕ/обн ДВ бр.98/2013г/ изцяло не са действали,а чл.55 от действащите понастоящем ПИККЕ не е приложим с оглед релевантната дата на подмяна на електромера и констатацията към този момент ,че има отчитане в невизуализирана тарифа. Ответникът е доставял електроенергия за битови нужди в имот на ищеца,отчитана последством електромер ,монтиран на 25.06.2015г с нулеви показания по двете тарифи, предвидени за битови абонати и според заключението на приетата разширена експертиза , след 2 производството му и преди монтажа електромерът не е бил използван ,или достъпван вътрешно. При повторното разглеждане на делото пред въззивнта инстанция е била допусната комплексна съдебно - техническа експертиза съобразно указанията на ВКС, като в задачата са включени и поставените от страните въпроси. От заключението на вещите лица съдът е приел за установено, че натрупванията на показания в регистър 1.8.3 на процесното СТИ са резултат от неправомерно софтуерно въздействие върху паметта, чрез което се постига заобикаляне и неплащане на част от изразходваната ел. енергия. Вещите лица, като са изключили случайност,са посочили евентуалните два възможни начина за манипулация,като единият е свързан с демонтиране на пломбата и разглобяване на СТИ . Другият начин е без демонтаж на СТИ , с въздействие през оптичния порт – възможен чрез сервизен софтуер защитен с пароли , или чрез специално разработен зловреден софтуер ,с който би могло да се заобиколи защитата на устройството.В резултат , няма въздействие върху качеството на измерване а върху параметризацията– разпределянето на изразходваната ел.енергия в съответните регистри ,така че макар измерена, тя да остава скрита за отчитане на дисплея.

Последната записана параметризация на процесното СТИ е преди монтажа му през 2015г. Разяснено е ,че при процесното СТИ има и сумарен регистър, който се чете контролно,но той сумира само показанията от

Т1 и

Т2.

Софтурът с който разполага„Електроразпределение – север”представлява компютърна програма и е версия, която може да се ползва за прочитане , не допуска да се нанасят показания като отчетените в невизуализирана тарифа /в случая Т3/ и да се извършва параметризация,което е тествано от вещите лица. Затова , неизключен съгласно заключението на комплексната експертиза остава единствено начинът на въздействие през оптичния порт на процесното СТИ чрез зловреден софтуер,който е неизвестен.Предвид присъединителните съоръжения и мрежи ,било е възможно да се достави отчетеното в тази 3 невизуализирана тарифа количество за едногодишен прериод ,дори много повече – възможно е било да преминат доставими 126,932 кВтч. електроенергия.Комплексната експертиза е кредитирана като обективна и компетентна .

Въз основа на така установеното от фактическа страна въззивният с ъ д е направил извод, че съгласно общите правила потребителят дължи заплащане на действително доставената и потребена от него електроенергия, когато е допусната грешка и е отчетена и платена доставка в по-малък размер. Ответникът е провел пълно и главно доказване на оспорваното с иска основание ,което е по чл. 200 , ал.2 ЗЗД . Доказал е реалното количество доставена ел. енергия в обекта на потребление на клиента в процесния период , а разликата между платеното и действително дължимото е в размер на исковата сума .

Електромерът е бил мотниран нов , с нулеви показания по двете тарифи за битови потребители ,следователно не е имал натрупвания и по невидимите такива.Не е осъществяван достъп до вътрешността му.

По изложените съображения предявения отрицателен установителен иск е намерил за неоснователен.

Касаторът оспорва решението като материално и процесуално незаконосъобразно .Възприето е заключение , базирано на предположения . Изтъква и необоснованост при извода,че при монтирането на електромера в имота на ищеца показанията в тарифа Т3 са приети за нулеви ,защото електромерът не бил достъпван вътрешно и че е установено доставяне на процесното записано в регистър Т3 количество за едногодищен период,който е определен от ответника служебно ,като съдът е нарушил чл. 162 ГПК В изложение се формулират въпроси: 1) за задължението на съда да мотивира преценката си за годността на експертизата и доказателствената й стойност ,когато заключението е отчасти оспорено като непълно,недостоверно и без котегоричен отговор на част от въпросите ; 2) задължен ли е въззивният съд ,ако установи 4 процесуално нарушение с оглед установяване на релевантните факти служебно или по искане на страните да допусне свидетели и кои свидетели са допустими в процедурата по съставяне на констативен протокол по реда на ПИККЕ(отменени и действащи)-представител на опиратора на мрежата или свидетел, който не е служител на оператора .

Изтъква се основание по чл.280, ал.1 т.1 ГПК поради противоречие с практика на ВКС в решение №108/2011г по гр.д № 1814/2009г на Четвърто г.о по първия въпрос .По втория въпрос защитата счита за нарушен основен принцип- за равенство на страните в процеса и не сочи съдебна практика.

Формулирани са и въпроси при изтъкнато основание по чл. 280, ал.1 т.3 ГПК, които защитата свързва с прилагането на чл.162 ГПК: 1/ Когато искът е установен в своето основание ,но няма достатъчно данни за неговия размер ,за кой период следва съдът да определи,че вземането съществува.Коментират се решения от съдебната и арбитражна практика в подкрепа на съображението ,че дори отченото в скрита тарифа количество да е преминало през електромера ,то не може да се свързва с едногодишен период ,след като не се изключва началният момент на натрупването да е от монтажа на СТИ , като в тази връзка се поставя и въпроса /т.2/ за възможността да се възрази за изтекла давност ,при положение че съд е определил размера на вземането и преиода на възникването му едва със своето решение.

Въпросът е доразвит в т.3 /повторно и в т.6/ от изложението : При измерени количества ел. енергия в невизуализирани регистри начислявани от оператора за след монтажа на СТИ ,когато периода от монтажа до демонтажа на СТИ обхваща повече от три години ,би ли било основателно възражение на длъжника за давност и следва ли за периода на корекцията съдът да я приложи .Формулиран е и въпрос може ли електроснабдителното или електроразпределителното дружество да начислява измерена ел. енергия в скрит регистър за 5 периода преди влизане в сила на изменението в чл. 83 т.6 ЗЕ/ДВ бр.38 2018г/ с дата на фактурата 19.11.2019г – след отмяната на ПИККЕ от 2013г и преди влизане в сила на ПИККЕ от 2019г ,както и въпрос какъв е характерът на протокола от експертизата на БИМ в частта за извършеното

„софтуерно прочитане”,като за последното публикуваната методика за проверка на електромери №МП-29/2013г не съдържа никакво указание. Поради това от защитата се поддържа ,че в тази част документът на БИМ е частен и няма доказателствена стойност .

Ответникът по касационната жалба „Енерго-Про Продажби“АД е депозирал отговор ,чрез адв. Л.М. от АК Велико Търново.Изтъква липса на предпоставки за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по всеки от въпросите в изложението.Съдът е изложил мотиви защо приема заключението на експертизата, като при съвкупно обсъждане на всички доказателства е приложил и опитни правила в съответствие с установената практика на ВКС Касаторът не е обосновал общите ,нито специалните предпоставки на чл. 280 , ал.1 т.1 ГПК за достъп до касация и по втория и третия въпрос. Съдът не е прилагал чл.162 ГПК ,в самия формулиран въпрос се съдържа противоречие,като се смесват основанието на иска и размера му.

Бланково е посочено основание по чл.280, ал.1 т.3 ГПК по останалите въпроси, които не са конкретни и обуславящи .Не е правено възражение за изтекла давност при водения процес . Съдът не е обвързал основателността на иска с норми на ЗЕ или с ПИККЕ.

Претендира разноски.

Върховен касационен съд 3-то г.о намира ,че не е налице основание за допускане на въззивното решение до касационно обжалване.

За да е налице общото основание за допускане на касационно обжалване по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК, следва жалбоподателят да формулира правен въпрос, който да е от значение за изхода на спора, 6 да е включен в неговия предмет и да е обусловил правните изводи на съда, обективирани в решението. Съгласно т. 1 ТР № 1 от 19. 02.

2010г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното делото, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства.

Първият формулиран въпрос , в частта му относно задължението на въззивния съд да изложи мотиви при възприемане заключение на вещи лица има обуславящо за изводите на съда значение при новото разглеждане на делото и е свързан с прлигането на чл.201 е чл.202 ГПК Не се обосновава допускане на въззивното решение до касационно обжалване по критерия на чл.280, ал.1 т.1 ГПК . Задължението на съда е да обсъди заключението на вещото лице заедно с останалите доказателства, мотивирано да прецени обосноваността му с оглед доказателствената му сила при неговото кредитиране или некредитиране (чл.202 ГПК)Преценката е съобразно обосноваността на заключението и съответствието му с други установени доказателствени средства,в тази насока е формираната константна практика на ВКС (решение № 118 от 15. 05. 2012 г по г.д.