Решение № 2 от 03.01.2024, Апелативен съд - София

РЕШЕНИЕ

№2 гр. София, 03.01.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 8-МИ НАКАЗАТЕЛЕН, в публично заседание на първи ноември през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Пламен Дацов

Членове:

Д. Фикиин

Стефан Милев при участието на секретаря Мария Г. Паскова в присъствието на прокурора М. Люб. А. И. Вл. А. М. Б. Д. като разгледа докладваното от Д. Фикиин Въззивно наказателно дело от общ характер № 20231000600724 по описа за 2023 година образувано по въззивна жалба от подсъдимия Я. Н. Я., чрез адвокат адвокат Д. Д., защитник на подсъдимия, срещу присъда № 51 от 30.03.2023 г., по нохд № 2267/2022 г., по описа на Софийски градски съд, НО, 18-ти състав, и за да се произнесе, взе предвид следното:

С Присъда № 51/30.03.2023 год., по нохд №2267/22 год., състав на Софийски градски съд е признал подсъдимия Я. Н. Я. за виновен в това, че на 16.09.2021 г., в гр.София, на пазара в ж.к. „Младост“ 1А, в качеството си на длъжностно лице - инспектор по приходите в ЦУ на НАП, поискал дар от А. С. Р. в размер на 600 лв., който не му се следва и на 21.09.2021 г., в гр.София, на бул. „Христо Ботев“ № 17, ет. 3, в сградата на ЦУ на НАП, приел дар - сумата от 600 лв., като подкупът е извършен чрез злоупотреба със служебно положение - казал на Р., че няма да затвори сергията му на пазара и няма да приложи принудителна административна мярка “Запечатване на обект“ за срок до 30 дни за констатираното административно нарушение - неиздаване на касова бележка за осъществена продажба, поради което и на основание чл. 302, ал.1, т. 2, вр. чл. 301, ал.1, вр. чл. 54, ал.1 от НК го е осъдил и му е наложил наказание „лишаване от свобода“ за срок от три години и глоба в полза на Държавата в размер на 5 000 лв.

На основание чл. 302, ал. 1, б. „а“, вр. чл. 37, ал.1, т. 6 и 7 от НК съдът е лишил подсъдимия от право да упражнява професия -данъчен инспектор или друга длъжност в НАП за срок от 1 четири години, считано от влизане на присъдата в сила.

На основание чл. 66, ал. 1 от НК съдът е отложил изпълнението на наложеното наказание лишаване от свобода за срок от четири години, считано от датата на влизане на присъдата в сила.

Съдът се е разпоредил и с разноските по делото, като ги е възложил на подсъдимия.

Срещу така постановената присъда е постъпила въззивна жалба и допълнително депозирано изложение към нея от подсъдимия Я., чрез адвокат адвокат Д. Д., негов защитник, в която са развити доводи за неправилност на атакувания съдебен акт. На първо място се прави възражението, че липсвал подробен анализ на събраните по делото доказателства в тяхната цялост, както и описание на възприетата от съда фактология по делото. Липсвало и обсъждане на доводите, изтъкнати по делото от защитника на подсъдимия. От така изложеното подсъдимият прави извода, че в мотивите си първоинстанционния съд е допуснал съществени празноти, които не формират ясно изразена воля и по своята същност присъдата страдала от липса на мотиви.

На второ място се излагат съображения, че от събраните в хода на съдебното следствие доказателства не се доказвало по безспорен начин, че се касае за изнудване посредством злоупотреба със служебно положение, а се касаело за друг състав на престъпление, което конкретно обаче не се сочи. От показанията на свидетелите Х., А. и С., дадени в съдебно заседание, ставало ясно, че подсъдимият нямал правомощията да решава дали един търговски обект може да бъде затворен, а когато имало съставен АУАН, обектът винаги се запечатвал. От събраните по делото доказателства било видно, че след съставЯ.то на акта и НП, преписката се изпращала към друг отдел на данъчната служба, където се решавало дали да бъде затворено едно помещение. Единствения довод на съда, че от длъжностната характеристика ставало ясно, че в правомощията на подсъдимия било да може да издава заповед за запечатване на търговски обект, не кореспондирало с показанията на свидетели А., С. и Х., както и с ДПК. Освен това по делото не били събрано доказателства, че свидетеля Р. се е чувствал заплашен и изнудван от подсъдимия да даде подкуп. От това следвало, че неправилно бил приложен от съда материалния закон, приемайки, че деянието е съставомерно по чл. 302, ал. 1, т .2, вр. чл. 301, ал. 1 от НК.

Заявено е искане за отмяна на присъдата и постановяване на нова присъда, с която подсъдимият да бъде признат за невиновен и оправдан по възведеното обвинение и алтернативно такова - ако се направи преценка, че има съществени процесуални нарушения, делото да се върне за разглеждане от друг състав на съда, или да се преквалифицира деянието. Жалбата не съдържа доказателствени искания.

В съдебно заседание жалбата се поддържа на същите основания от подсъдимия и защитата му.

Прокурорът счита изтъкнатите от защитата доводи за незаконосъобразност и неправилност на присъдата за неоснователни. Изразява становище, че съдът е направил задълбочен и логичен анализ на доказателствата, съпоставил ги е помежду им и е извел крайните си 2 изводи, които прокурорът споделя изцяло. Моли съдът да потвърди присъдата като правилна и законосъобразна.

Въззивният съд, действайки също като инстанция по фактите и съобразявайки възраженията във въззивната жалба и допълнението към нея, извърши собствена преценка на доказателствената съвкупност и въз основа на нея установи фактическа обстановка по спора, която съвпада с възприетата от първата инстанция, но счита, че същата обосновава различни правни изводи относно разследваното деяние и неговата съставомерност по формулираното обвинение. Тази фактическа обстановка е следната:

Към 16.09.2021 г. подсъдимият Я. Я. работел като инспектор по приходите в сектор „Мобилни групи “- София при отдел „Оперативни дейности“ в Дирекция „Оперативни дейности“ при Главна Дирекция „Фискален контрол“ в Централно управление на Национална Агенция по приходите.

На 13.09.2021 г., около 11,00 часа, подсъдимия Я. и свидетелят И. А. - Главен Инспектор по приходите в Главна Дирекция „Фискален контрол“, се намирали на пазара в ж.к. Младост 1А, където били изпратени от Началник Сектор „Мобилни групи“ - свидетеля Й. С., по повод подаден сигнал, че на обект - сергия 114 а, находяща се на пазара, не се използвал фискален апарат. Подсъдимият Я. извършил контролна покупка на половин килограм грозде, за което заплатил сумата от 1,25 лева, за която покупка стопанисващият сергията свидетелят А. Р. не издал фискален бон, нито касова бележка от кочан, каквото задължение имал. Подсъдимият и колегата му се легитимирали със служебните си карти, като свидетелят Р. бил поканен да предостави лична карта и документи за земеделски производител. Бил съставен протокол за извършена проверка, № серия АА № 0037614, и му било съобщено, че на 16.09.2021 г. в 08,00 часа трябва да се яви в сградата на НАП на адрес град София, бул. „Христо Ботев“ № 17, за да му бъде съставен и връчен акт за административно нарушение, след което двамата данъчни служители си тръгнали.

След няколко дни Я. отишъл сам на пазара в ж.к. Младост-1А, намерил Р. и му съобщил, че трябва да „даде нещо“, за да не затворят масата му за 14-дневен срок и за да не му образуват данъчна проверка. Свидетелят Р. попитал каква сума трябва да даде, за да не се стигне до такъв резултат, на което подсъдимият му отговорил - „600 лева“. Оставил му телефона си и му казал да носи сумата, когато дойде в Централата на НАП за акта. Веднага след срещата, свидетелят Р. споделил с тъста си - свидетеля Д. С. за разговора с подсъдимия и притесненията си. Свидетелят С. го посъветвал да подаде жалба до ГД „БОП“, което свидетелят и направил, вследствие на което били предприети действия по подслушване, проследяване и наблюдение от служители на ГД“БОП“.

В следващите няколко дни свидетелят Р. и подсъдимият разговаряли по телефона, за да уговорят удобна дата и час за среща и за двамата. След няколко провалени уговорки поради невъзможност на единият или другия, се разбрали свидетелят Р. да се яви в централата на НАП на 21.09.21 г., когато да носи парите. На 21.09.21 г. Р. се явил пред сградата на НАП и се обадил по телефона на подсъдимия, който излязъл да го посрещне. Докато се качвали по стълбите в сградата, подсъдимият попитал свидетеля дали носи парите, на което Р.

3 отговорил утвърдително. Седнали в коридора, където Я. дал на свидетеля копие от акт за установяване на административно нарушение, а последният му дал сумата от 600 лв., предварително белязани 2 банкноти с номинал от по 100 лв. и серийни номера ГЕ87715266 и ГИ 15465253, и 8 банкноти с номинал от по 50 лв. и серийни номера БО 8231188, БГ 1545448, АИ 7411854, БР 6653883, ГБ 38436571, БП 5963857, БО 8746177 и БУ 0910700.

Подсъдимият прибрал сумата в задния джоб на панталона си, след което двамата се разделили. Непосредствено след края на срещата, свидетелите Л. З. и Н. Н. -инспектори в ГД“БОП“-МВР, които се намирали в близост до сградата на НАП, пристъпили към задържане на подсъдимия. Било извършено освидетелстване на подсъдимия, в хода на което при осветяване на ръцете му в областта на дланите с лампа за УВ осветление се наблюдавала флуоресценция със светлозелен цвят. Процесната сума, открита у подсъдимия, била иззета с протокол за обиск и изземване.

Въз основа на горепосочените правно значими фактически обстоятелства основният съд е формирал заключение за престъпна съставомерност на деянието на подсъдимия по чл. 302, ал. 1, т. 2, вр. чл. 301, ал. 1 НК.

Един от първите и основни въпроси, които съставът на съда обсъжда и решава по чл. 301, ал. 1 НПК е съставлява ли деянието престъпление и каква е правната му квалификация – субсумира ли се то под нормата на някой състав от особената част на НК. Проверката дали деянието е престъпление и по кой наказателен закон по принцип се прави от съда с оглед на внесеното обвинение с обвинителния акт. Подсъдимият не може обаче да бъде оправдан, ако той не е извършил престъплението по обвинителния акт, но описаните в акта фактически обстоятелства навеждат на друго престъпление – друга правна квалификация. В този случай е необходимо съдът да извърши внимателна преценка, доколко е процесуално допустимо и съобразено с чл. 287 НПК деянието да бъде преквалифицирано направо с присъдата и без да е налице изменение на обвинението.

В конкретния случай съдът се е съгласил изцяло с внесения в съда обвинителен акт, в диспозитива на който обаче не е бил посочен един от основните признаци на престъплението, предмет на обвинението, а именно защо е получен неследващият се дар - за да извърши или да не извърши подсъдимият действия по служба. Освен това в обстоятелствената част на акта не е било описано и посочено в служебната компетентност на подсъдимия ли е било да наложи наказание по акта/да затвори масата за 14-дневен срок и да образува данъчна проверка на свидетеля/ или неговите констатации са имали значението на предпоставка за налагането на съответна санкция на земеделския производител.

Настоящият съд намира, че като е пропуснал да изложи тези обстоятелства, прокурорът не е съобразил задължителната практика, обобщена в постановление на Пленума на ВС № 8/30.11.1981 г. по н.д. № 10/81 г., т. 1, съгласно която субект на подкупа е "само длъжностно лице по смисъла на чл. 93, т. 1, б. "а" и "б. " от НК, което може лично да извърши или да не извърши съответно действие по служба, произтичащо от неговите права и задължения, включени в служебната му компетентност или възложена работа". Пропускът на прокурора да инкриминира в обвинителния акт всички възможни признаци на престъплението е 4 способствал и за осъждането на лицето по непредявено обвинение.

Първостепенният съд не е упражнил правомощията си съобразно разпоредбата на чл. 249, ал. 2, вр. чл. 248, ал. 1, т. 3 НПК, тъй като всяка неяснота в обвинителния акт относно фактическите или правни признаци на престъплението съставлява съществено процесуално нарушение, ако е причинила като резултат невъзможност на обвиняемия да узнае по какво обвинение да се защитава. Като е възприел изцяло в присъдата си диспозитива на обвинението, съдът е допуснал и друго съществено нарушение на процесуалните правила, осъждайки подсъдимия по непредявени с обвинителния акт основни признаци на престъплението, което съдът е приел, че е извършено. При внимателния прочит на атакувания съдебен акт е видно, че съдът е пропуснал в диспозитива на присъдата да посочи всички признаци на законния състав на съответното престъпно деяние, който пропуск се е изразил в непосочване за какво подсъдимият е получил сумата – за да извърши или да не извърши действие по служба, което като елемент от състава на престъплението не е било посочено и в диспозитива на обвинителния акт.