Решение № 75 от 13.03.2018, Апелативен съд - Пловдив

Р Е Ш Е Н И Е

№ 75

Гр. Пловдив, 13.03. 2018 година

В ИМЕТО НА НАРОДА

Пловдивският апелативен съд, първи наказателен състав, в открито заседание на осми март две хиляди и осемнадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ХРИСТО КРАЧОЛОВ

ЧЛЕНОВЕ: ИВАН РАНЧЕВ

ВЕСЕЛИН ГАНЕВ при участието на секретаря Нина Стоянова и в присъствието на прокурора Иван Перпелов, като разгледа докладваното от съдия ИВАН РАНЧЕВ НОХД /В/ № 76 по описа за 2018 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на Глава тридесет и трета от НПК.

Образувано на основание чл.424, ал.1, вр. чл.422, ал.1, т.5 НПК по искане на адв.

А.К. ***, в качеството му защитник на осъдения И.С.И. за възобновяване на наказателното производство по НОХД №124/2017 г. на РС – Смолян и ВНОХД №35/2017 г. на ОС – Смолян.

С Присъда № 12/24.04.2017г. по НОХД №

124/2017г. на Районен съд – Смолян подс. И.С.И. е признат за виновен в извършването на престъпление по чл. 354а, ал. 3, пр. 2, т.1, пр. 1-во от НК и са му наложени наказания 7 месеца „Лишаване от свобода”, което съгласно чл. 57, ал.1, т.3, вр. чл.58, т.3 от ЗИНЗС да изтърпи при първоначален „Общ“ режим в затворническо общежитие от „Открит“ тип, както и „Глоба“ от 1000 лева, като на основание чл. 59, ал.1, т.1 от НК е приспаднато времето, през което същият е бил задържан.

С присъдата подс.

И. е признат за невинен и оправдан по повдигнатото му обвинение за престъпление по чл. 339, ал. 1 от НК.

На основание чл.68, ал.1 НК, съдът е постановил подс. И. да изтърпи отделно наложеното му наказание от 10 месеца „Лишаване от свобода“ по НОХД № 906/2015 г. по описа на РС - Смолян, което съгласно чл. 57, ал.1, т.3, вр. чл.58, т.3 от ЗИНЗС да стане при първоначален „Общ“ режим в затворническо общежитие от

„Открит“ тип.

Съдът се е произнесъл за веществените доказателства и направените по делото разноски.

По протест на РП - Смолян и въззивна жалба на подс. И. е образувано ВНОХД №35/2017г. пред Смолянския окръжен съд, който с Решение № 358/25.07.2017г. е потвърдил постановената присъда. Тъй като последното е окончателно, присъдата е влязла в законна сила на същата дата.

В шестмесечен срок от влизане в сила на решението на въззивния окръжен съд е постъпило искане за възобновяване на наказателното производство от адв.

К. – защитник на осъдения И.. Твърди се, че в хода на досъдебното производство са били допуснати съществени процесуални нарушения, свързани с проведените процесуално-следствени действия. Възразява се е и срещу постановената присъда на РС – Смолян, в нарушение на процесуалните правила и на материалния закон – основания за възобновяването на наказателното производство по чл.422, ал.1, т.5, вр. 348, ал.1, т.1 и т.2 от НПК.

В тази връзка се иска, на основание чл.425, ал.1, т.1 от НПК, възобновяване на наказателното производство и отмяна на присъдата на РС – Смолян, която е била потвърдена с решение на ОС - Смолян и делото да се върне за ново разглеждане на съответния процесуален стадий.

В съдебно заседание осъденият И. не се явява, нередовно призован, защото не е открит на последните му известни адреси по местоживеене, респ. в арестите и МЛС в страната. Неговият защитник – адв. К. не се явява редовно призован, като от него е постъпила молба за отлагане на делото, защото е ангажиран от по-рано по административно дело пред АССО, но не представя доказателства в тази насока. Затова и настоящият състав, съобразявайки чл. 426, вр. чл. 353, ал.3 от НПК, прецени че делото може да се разгледа в отсъствието им като страни в процеса, тъй като първият не е открит на посочения в искането адрес, а вторият не е посочил по надлежния ред уважителни причини за неявяването си в съдебно заседание пред настоящата инстанция.

Представителят на

ПАП, намира искането за неоснователно, тъй като проведените досъдебно и двуинстанционно съдебно производство, както и постановените съдебни актове отговарят на процесуалните изисквания и липсва нарушаване на материалния закон.

Пловдивският апелативен съд, след като се запозна със събраните по делото доказателства, преценени поотделно и в тяхната съвкупност и във връзка с направените оплаквания в искането за възобновяване, намира и приема за установено, следното:

ИСКАНЕТО Е НЕОСНОВАТЕЛНО.

Основните твърдения в искането за възобновяване са за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила при проведеното досъдебно производство, довели до ограничаване правото на защита на обвиняемия тогава И., както и за неправилно приложение на материалния, наказателен закон в постановената срещу него присъда на районния съд, които съставляват касационни основания по чл.348, ал.1, т.1 и т.2, вр. ал.2 и ал.3, т.1 от НПК.

На първо място, защитата намира, че образуваното по реда на чл.356, ал.1 от НПК бързо досъдебно производство е станало без да са налице предвидените от закона предпоставки и конкретно хипотезата на т.4. от същия законов текст, тъй като липсва очевидец, който да е посочил И. като извършител на престъплението.

Безспорно стандартните условия за образуване на досъдебно производство включват наличието на законен повод и достатъчно данни за извършено престъпление, което като последица води до съставянето от прокурора на постановление по чл.212, ал.1 от НПК. А разпоредбата на чл.209, ал.1, изр.2 от НПК не позволява, при постъпването на анонимно съобщение за извършено престъпление, последното да се счита като законен повод по смисъла на чл. 208, т.1 от НПК за започване на разследване. Или постъпилата първоначална информация от подобен източник сама по себе си не би могла да доведе до образуване на досъдебно производство, но изисква извършването на проверка, с оглед на разкриването на признаци за извършено престъпление по смисъла на действащата тогава разпоредба на чл. 9, т.1 от ЗМВР, обн. ДВ, бр.53/2014г.[1].

В конкретния случай, обаче досъдебното производство е образувано при условията на Глава двадесет и четвърта от НПК с първите действия по разследване – извършването на 05.10.2016г. от 11.15ч. до 11.30 ч. на обиск и изземване в неотложни случаи, последвано веднага от 11.35 ч. до 13.00 ч. на второ претърсване и изземване в неотложни случаи, като за целта са съставени съответните протоколи, одобрени по надлежния ред в срок от 24 часа с определения от 06.10.2016г. на съответния съд[2].

Инкриминираните находки – наркотични вещества и боеприпаси от проведените неотложни процесуално-следствени действия са дали основание за отпочването на бързо досъдебно производство, не при условията на чл.356, ал.1, т.4 от НПК, както се твърди в искането, а при визираните в предходните т.1 и т.2, т.е. при залавянето на лицето при или непосредствено при извършването на престъплението, когато и върху тялото и дрехите му има явни следи от престъплението. И в тези случаи е относима особената разпоредба на чл.356, ал.3 от НПК, според която бързото производство се счита за образувано със съставянето на първото действие по разследване, като разследващият орган е задължен веднага да уведоми прокурора.

На второ място се твърди, че извършеното първоначално претърсване и обиск не е било проведено по надлежния ред в нарушение на процесуалните правила.

В случая очевидно първоначалното претърсване и обиск е било извършено от полицейски орган, без да е налице надлежно възлагане с постановление от разследващ полицай, съгласно чл.194, ал.4 от НПК, което е логично, с оглед на провеждането му при условията на неотложност, за да не бъдат укрити или унищожени инкриминираните веществени доказателства и поставя началото на бързо досъдебно производство[3].

Присъствалите на това процесуално-следствено действие /както и на следващото претърсване и изземване/ поемни лица – К.П. и Д.С. впоследствие при условията на чл. 118, ал.1, т.3 от НПК са били разпитани в качеството на свидетели пред съдия в присъствието на адв. Т. - защитник на обвиняемия И., като пред него са потвърдили достоверността на удостоверените в двата протокола обстоятелства по отношение на откритите и иззети количества наркотични вещества и боеприпаси[4].

На трето място се посочва, че второто претърсване и изземване също е станало в нарушение на изискванията на процесуалния закон.

Обстоятелството, че И. е бил задържан малко преди провеждането на процесуално-следствените действия със Заповед от 05.10.2016г. в 10.18 часа на основание чл.72, ал.1, т.1 от ЗМВР /т.е. при данни за извършено престъпление/, няма пряко отношение спрямо законосъобразността на преценката за неотложността на тяхното провеждане и удостоверяване.

От приложената по делото извънпроцесуална заповед за задържане е видно, че на И. са били разяснени цифрово и текстуално правата по чл.72, ал.3, 4, 5 и 6 от ЗМВР, сред които фигурира изрично това на защитник – адвокат, като той се е подписал доброволно, че е запознат със същите и е получил екземпляр от заповедта, без да предяви някакви претенции за ангажирането на подобен свой процесуален представител при предстоящите процесуално-следствени действия[5].

Не се отрича, че съгласно чл.356, ал.4 от НПК, при наличието на обосновано предположение лицето да е извършило престъпление, същото се счита за обвиняем от момента на съставяне на акта на първото действие по разследване. Но сред придобитите от И. процесуални права като обвиняем по чл.55 от НПК е и идентичното такова на защитник още при задържането му по ЗМВР, от което той не се е възползвал, за да се приеме твърдението, че е бил лишен от възможността да упълномощи подобен. Веднага след това при привличането му като обвиняем и задържането му на основание чл.64, ал.2 от НПК за 72 часа от наблюдаващия прокурор неговата защита е задължителна и е встъпил адв. Т. от АК - С..

На следващо място, действително нормата на чл.161, ал.2 от НПК допуска извършване на претърсване при условията на неотложност, без предходно разрешение от съдия, само когато това е единствената възможност за събиране и запазване на доказателствата.

Не отговаря на действителността и твърдението, че И. след задържането му от органите на МВР не е имал обективната възможност да укрие или унищожи доказателства, поради което при липсата на неотложност са опорочени проведените процесуално-следствени действия, тъй като е следвало да се поиска предварително разрешение от съдия за второто претърсване и изземване. И това проличава при предходния обиск и изземване от И. ***, като от изготвения фотоалбум е видима демонстрираната воля от обискирания за укриване на доказателства[6].

Последното е наложило веднага провеждането на второто по ред претърсване и изземване в дома на И. на същия адрес, когато са открити и иззети като веществени доказателства цигара, реагираща на полевия наркотест като „канабис“ и боеприпаси, по отношение на които същият е признал държането им саморъчно /Вж. л.20, абз. посл./. Или не отговаря на действителността твърдението на защитата, че това процесуално – следствено действие е било проведено в отсъствието на И. в нарушение на правото му на защита, след като е удостоверено изрично присъствието му.

Напълно е възможно определянето на конкретния полицейски орган, който да извърши съответното действие да става от началника на полицейското управление, защото най-добре е запознат с възможността кой от неговите подчинени служители се намира на местопроизшествието по смисъла на правомощията му по чл. 54 от ЗМВР. И последното не е някаква форма на намеса в работата на полицейските и разследващи органи, за да извършат при условията на неотложност на първоначалните действия по разследването в разрез с императива на чл.

15, ал. 4 от ЗМВР.

На следващо място, няма пречка обиск, претърсване и изземване да бъдат осъществени от полицейски орган, който няма качеството на разследващ полицай – П.Д., на длъжност разузнавач от РУ - С.. В случая, обаче се касае за бързо производство, по което в непосредствена последователност са извършени при условията на неотложност обиск и изземване от И., както и претърсване и изземване в дома му, които изключват хипотезата за образуване на досъдебно производство по чл.212, ал.2 от НПК. И тогава не е наложително да е налице постановление за възлагане по смисъла на чл.194, ал.4 от НПК от разследващ полицай. В този смисъл дори и да се възприеме за правдоподобна тезата на адв. К. за неговото последващо добавяне към кориците на досъдебното производство под №18а преди №19 - 20 на протокола за претърсване, това няма отношение към проведените процесуално-следствени действия, поставили началото на досъдебното производство не при хипотезата на чл.212, ал.2 от НПК, а под специфичната му форма на Глава двадесет и четвърта за бързо производство. В тази насока е и цитираната по делото съдебна практика[7].