Акт от 12.03.2019, Административен съд - Велико Търново

Р Е Ш Е Н И Е

№93 гр.

Велико Търново, 12.03.2019 година

В

ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд гр. ВЕЛИКО ТЪРНОВО – шести състав, в открито заседание на осемнадесети февруари през две хиляди и деветнадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСЕН

БУЮКЛИЕВ при участието на секретаря С.М., като разгледа докладваното от председателя адм. дело №859 по описа на Административния съд за 2018 година и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл.173, ал.2 от АПК.

Жалбоподателят

Община Луковит, чрез представителя си *** А. от САК, оспорва като незаконосъобразно решение за налагане на обща финансова корекция от 09.11.2018 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, с което на жалбоподателя като бенефициер по договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) №Д-34-15/21.03.2018 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в изпълнение на проект „Укрепване на свлачище LOV 19.44327.02 – откос на път за регионално депо за твърди битови отпадъци – ул.Синчец в град Луковит“ с номер BG 16M1OP002-4.003-C01 на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.9 и14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 във връзка с чл.5 и чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, с което е наложена ФК в размер от 5% върху основа от 481 293, 72 лв. без ДДС.

В представената жалба се поддържа, че решението е издадено при неправилно прилагане на закона, формално незаконосъобразно е, и е в противоречие със законовата цел.

Що се касае до неправилното приложение на материалният закон, поддържа се, че анализът на нормата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ води до извода, че в тежест на административния орган е да се установи допуснато от бенефициера нарушение на разпоредби на правото на ЕС и ли на националното право и обстоятелството, че то е с характера на нередност по смисъла на Регламент 1303/2013 г. / РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 1303/2013 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 17.12.2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и

Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета/, респ. има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, както и наличие на причинно – следствена връзка между нередността и финансовото отражение на тази нередност върху бюджета на съюза. Според жалбоподателя този състав не е установен надлежно. Не е налице нарушаване на чл.70, ал.7, т.1 от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП, тъй като няма утвърдена незаконосъобразна методика за оценка на предложенията на участниците в обществена поръчка, в резултат на която е сключен договор, средствата по който се коригират. В този контекст се поддържа, че е необоснован извода на ответника, че предложенията на кандидатите с констатирани несъществени несъответствия следвало да се приемат като неподходящи и в този смисъл като предложения, които следва да водят до отстраняване на кандидата. Поддържа, че в утвърдената методика за оценка под термина „несъществени несъответствия“ се разбира несъответствия между обяснителната записка и линеен календарен график по отношение на предложената от участника организация видовете работи или отделните етапи на изпълнение, които са резултат от допуснати технически пропуски и грешки и които няма да повлияят на изпълнението на поръчката и да нарушат сроковете на изпълнение, както и качеството на съответните СМР. Те са налице според методиката, като липсващата информация може да се извлече от друга такава или други факти, посочени от кандидата. При това тези несъответствия според жалбоподателя не правят офертата неподходяща по смисъла на §25 от ДР на ЗОП. Отново в този контекст се поддържа, че ответникът формално тълкува дадените в методиката дефиниции, без да търси и анализира действителният им смисъл. От друга страна дори и при нарушение, то същото не е и обективно не би могло да даде финансово отражение върху бюджета на ЕС и не е налице основание за коригиране на средствата по договора. Най – сетне според жалбоподателя, ответникът не е изложил никакви мотиви досежно ефекта на нередността върху средствата, с които е финансиран проекта безвъзмездно. Липсва и причинно-следствена връзка между претендираната нередност и вредите, които са претърпени или биха могли да бъдат претърпени на бюджета на Общността.

Излагат се и аргументи досежно претендираната нередност, представляваща нарушаване на разпоредбата на чл.33, ал.1, изречение второ от ППЗОП. В този контекст се сочи, че жалбоподателя като възложител по ЗОП е утвърдил критерий за възлагане „икономически най – изгодната оферта“, с оглед на правилото на чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП. Разпоредбата на ал.4 от този член показателите, включени н критериите по т.2 на ал.2 от него могат да съдържат измерител на качество, технически параметри, естетически и функционални характеристики и прочие, както и организация на професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението и. посочената казуистична уредба според жалбоподателя налага при определянето на методиката за оценка възложителят на поръчката да предвиди точни указания за определяне на оценката по всеки показател и на комплексната оценка, която следва от това. Поради това в избраната методика не се оценяват пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите, а се оценява качеството на предложената от участника организация за изпълнение на строителните работи. Този критерий е в съответствие с приложимото Европейско законодателство, като в него не се съдържат ограничения и забрани сред качествените и организационни елементи на офертите да се включат и оценяват например свързани с предмета на поръчката планове, графици и други документи, в които е представена организацията на изпълнение на дейностите и предложения подход при реализирането и. При това липсва изобщо нарушение на цитираната в решението национална норма на ППЗОП. И в този случай според жалбоподателя, РУО не е изложил никакви констатации досежно наличието на финансово отражение на нередността върху бюджета на проекта, поради което тази нередност /ако е налице/ не се вписва в изискванията на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУЗЕСИФ. Липсва и причинно-следствена връзка между нередността и евентуални вреди върху общия бюджет на Съюза. Сочи се, че в т.9 от приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности са визирани две хипотези – неправомерни критерии за подбор и/или за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“, като не е конкретизирано в акта коя от хипотезите според РУО е налице. Неправилно е определено и правното основание за определяне на тази нередност.

Незаконосъобразна, според жалбоподателя, е констатацията на РУО досежно отстранения от процедура по възлагане на обществена поръчка участник. В този контекст се поддържа неправилност на констатацията на ответника, че помощният орган при възложителя /комисията/ не била указала на отстранения участник „Евро алианс геотехника“, че лицето Т.– предложено за експерт, се явява трето лице и, че същото следва да подаде отделен ЕЕДОП, както и, че този орган не бил указал липсата на доказателства за материално оборудване на третото лице „ИСА 2000“. При това многословно се изтъква, че за помощният орган /комисията/ при прегледа на предложенията на участниците в процедурата по възлагане на обществена поръчка е било неясно кое от фигуриращите в офертата на съответните участници лица в какво качество участва, като с указанията си е посочила на участниците какво документи и за какви обстоятелства следва да се представят. Общото оплакване е, че липсва нарушение, което да представлява нередност и в този случай.

Поддържа се и липсата на форма на решението, като в това отношение жалбоподателят излага оплакването, че нарушението по т.1 от решението е квалифицирано като нередност по т.9 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности , а нарушението по другата точка като нередност по т.14 от този нормативен акт, като в крайна сметка е прието в акта, че става въпрос за нередност само по т.9 от приложението, при което е налице вътрешно противоречие в мотивите и диспозитива на акта.

Най-сетне, поддържа се и несъответствие на акта с целта на закона.

Претендират се разноските по делото.

Ответникът, ръководителят на управляващият орган на ОП „Околна среда 2014 - 2020“, отрича основателността на жалбата. В представената по делото защита по същество се преповтарят всички фактически и правни аргументи, които се съдържат и в процесното решение. Тази страна също претендира разноски, като прави възражение досежно претенцията за разноски, направена от страна на жалбоподателя.

Жалбата е допустима. Същата е подадена срещу акт (изявление на ръководител на управляващ орган на оперативна програма, съдържащо неблагоприятни последици) по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, адресиран до жалбоподателя. Предвид обстоятелството, че в преписката няма доказателства за момента на връчването на решението на ответника на оспорващия го, съдът приема, че 14 дневният срок за подаване на жалбата е спазен.

С оспореното решение, на жалбоподателя като бенефициер по ДБФП, на основание чл.70, ал.1, т.9 /разпоредбата е посочена по инерция/ от ЗУСЕСИФ и т.9 и 14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата за лаконичност/ е наложена финансова корекция от 5% от стойността на засегнатите разходи от нарушението и признати от УО за допустими за финансиране по програмата по сключения договор за обществена поръчка №68 от 29.08.2018 г. с изпълнителя на поръчката „Хидрострой“ АД на стойност от 481 293, 72 лв.

Оспореният административен акт – решение за определяне на финансова корекция – е валиден административен акт. По преписката са налични заповед № РП-ОП-76/ 07.08.2018 г. на министъра на околната среда и водите, според която е изменена заповед №РД-ОП-13/07.02.2018 Г. в два пункта:1. Думите „и.д. главен директор“ и „заместник главен директор“ са заменени с думата „главен директор“ и 2. Думите и.д. се заличават в раздел II, т.1 и 2 от предходната заповед, която тази заповед променя. Видно от предходната заповед, изменена с вече коментираната такава, и.д. главен директор и заместник главен директор на ГД „ОПОС“ в МОСВ е оправомощен от министъра на ОСВ да бъде РУО на тази оперативна програма, като изпълнява функциите на този орган, възложени от законодателството. Именно посоченото във втората заповед лице е издало процесния понастоящем акт. При това положение е изпълнено условията за делегиране на правомощия, разписано в разпоредбата на чл.9, ал.5, изречение второ от ЗУСЕСИФ, според което „Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице.

Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.“. Именно този орган издава актове като процесния – арг. от чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ.

Обратно на становището на жалбоподателя, съдът намира, че формата на акта е спазена, като по –специално, спазено е изискването на субсидиарно приложимата разпоредба на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. В решението са изложени фактическите обстоятелства, приети като налични от ответника на база на събраните по преписката доказателства, като са изведени и приложимите според ответника правни норми, които обуславят разпоредените правни последици. Всъщност в частта, която представлява фактически констатации, са посочени и нормите на позитивно-правната уредба, които е счетено, че са нарушени и които според ответника се вписват в дефиницията за нередности, дадени в националното законодателство. Грешната правна преценка на правното основание за разпоредения резултат не прави акта незаконосъобразен, тъй като съдът е властен да прецени констатираните факти и да ги подведе/субсумира под приложимото право, като констатира дали разпоредените правни последици на акта са тези, които законът предвижда.

Разпечатката съдържа 25 от 110 абзаца. Пълният текст: https://pravoto.app/praktika/571e600c-22d8-42b7-83f9-d1be0438f251