Решение № 267 от 12.02.2024, Административен съд - Видин

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВИДИН

РЕШЕНИЕ № 267 гр.

Видин, 12.02.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Видин,

Втори административен състав в публично заседание на

Шести февруари през две хиляди двадесет и четвърта година в състав:

Председател:

Росица Славчева при секретаря

Валерия Шутилова и в присъствието на прокурора като разгледа докладваното от съдия

Росица

Славчева

Административно дело №

281 по описа за

2023 година и за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по чл.73, ал.4 във вр. с чл.27, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Делото е образувано по жалба на Община Видин против Решение № РД-02-36-1295/04.12.2023г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР), с което е определена финансова корекция в размер на 166 223,22 лв. с ДДС, която следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане и която представлява 5% върху стойността на допустимите разходи по Договор № АО-02-15-128/BG16RFOP001-1.010-0004-C01-S-05 от 03.05.2022г. и Допълнително споразумение 1 № АО-02-15-115/06.04.2023г. с изпълнител „Алди Комерс Груп“ ЕООД гр. София, в размер на 3324464,33 лева с ДДС.

Твърди се в жалбата, че решението е незаконосъобразно, издадено в противоречие с административнопроизводствените правила и материалноправните норми. По отношение на установеното незаконосъобразно условие – прогнозна стойност на дейностите, включени в обществената поръчка счита, че след като инженеринга е смесена поръчка допуска участниците да правят предложения за отделните дейности, включени в нея. По отношение на установеното незаконосъобразно изискване към техническата оферта счита, че органът не е посочил конкретно нарушение, а директно е препратил към чл.2, ал.2 от ЗОП и принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Счита, че финансовата корекция е изчислена неправилно. Иска се от съда да отмени оспореното решение. Претендира присъждане на съдебни разноски във връзка с производството по делото.

Ответникът по делото Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, оспорва жалбата.

Прави искане за присъждане на съдебни разноски и прави възражение за прекомерност на юрисконсултското възнаграждение на жалбоподателя.

Безспорно се установява, че между

Министерство на регионалното развитие и благоустройство, Управляващ орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР) и община Видин е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № РД-02-37-6/27.01.2021 и № от ИСУН BG16RFOP001-1.010-0004-C01 с предмет „Подобряване на енергийната ефективност в общински административни сгради”.

В изпълнение на договора, на основание чл.73, ал.1 от ЗОП е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, публикувана на 29.06.2021г., тип „открита процедура“, с предмет: „Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) за въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административната сграда на Община Видин”, без обособени позиции. Поради допусната техническа грешка, процедурата е прекратена на 05.07.2021г. Новата процедура със същия предмет, чието изпълнение е предмет на контрол от УО на ОПРР е публикувана на 04.11.2021г.

Управляващия орган на ОПРР е регистрирал сигнал за нередност във връзка с договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП). Сигналът е под № 2283 от Регистъра на сигналите за нередности.

Община

Видин, като бенефициент по договора за БФП и възложител на договорите по ЗОП, е уведомен с писмо с изх. № 99-00-6-562-(1)/06.11.2023г., относно твърденията в сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства.

В отговор са постъпили писмени възражения с рег. № BG16RFOP001-1.010-0004-C02-M062/20.11.2023г., с твърдения за липса на извършени нарушения, искане за прекратяване на процедурата по регистрираната нередност.

Проверката по сигнала за нередност и установените нарушения обхваща сключения договор за обществена поръчка, като след направеното възражение, проверката по сигнала е прекратена по три от петте пункта и съответно за тях не е наложена финансова корекция.

Административният орган е приел за извършени останалите две нарушения от сигнала, именно по:

1.3. Незаконосъобразно условие

На стр. 8 – 9 от документацията е заложена прогнозната стойност на обществената поръчка по дейности. Предвидена е максимално допустима стойност за проектиране, СМР и надзор, като е посочено, че „Офертите на участници, които надхвърлят определените по-горе прогнозни стойности, ще бъдат отстранени от участие в процедурата като неотговарящи на предварително обявените условия на възложителя“.

Административният орган е приел, че не е допустимо обществена поръчка, която не е разделена на обособени позиции да се раздробява на отделни части в зависимост от предвидените за изпълнение по нея дейности, тъй като офертата е за цялата поръчка, а не за част от нея.

Преценката за съответствието с критериите за подбор и условията на възложителя се прави за поръчката в цялост, независимо дали в предмета й са включени множество разнородни дейности, засягащи един и същ обект, или еднакви по вид дейности, но засягащи два или повече обекта. Следователно преценката за съответствие на ценовите предложения с условията на възложителя, е ограничена до обявената прогнозна стойност за цялата поръчка. Определянето на отделни пределни стойности ограничава свободата на стопанските субекти как да формират ценовото си предложение, така че да е възможно най-конкурентно, но и да зачита спецификите на вътрешната организация и квалификация на екипа, който ще изпълнява поръчката.

Според органът, единственото разделение, което законът допуска в рамките на предмета на обществената поръчка и прогнозната стойност, е това на обособени позиции. Когато няма такива, прогнозната стойност на поръчката се определя в цялост и всички обстоятелства се преценяват с оглед цялата поръчка, нейната максимална стойност, минимален общ оборот и т.н.

ЗОП не предвижда възможност за кандидатстване по отделни дейности, поради което параметрите на последните са ирелевантни за преценката за допустимост на офертите с оглед прага на ценовите предложения, съдържащи се в тях.

За да избегне това нарушение на закона, възложителят е следвало да предвиди обособени позиции.

Констатираното нарушение е определено като съществено, поради наличието на възможен финансов ефект, проявяващ се чрез негативно влияние върху нивото на конкуренция по процедурата, поради ограничителния си характер.

Нарушени разпоредби: чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.21, ал.7 и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП.

1.4. Незаконосъобразни изисквания към техническата оферта

В Раздел Б. Изискванията към съдържанието на офертата и указания за подготовката и представянето на документите от документация са поставени изискванията на възложителя към съдържанието на техническото предложение. Поставено е условие към участниците да представят предложение съдържащо: 1.Приложение „Технологична последователност и срокове за изпълнение”; 2.Приложение „Организация за изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката”; 3.Приложение „План за осигуряване на нормалното функциониране и ползване на обекта, и отстраняване на скрити дефекти, съгласно Наредба № 2/2003г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти” и Линеен график. Т.е. предвидено е изискванията към техническото предложение да се разглеждат като минимални изисквания за допустимост на техническото предложение, а не като показател за оценка. Но при конкретния критерий за възлагане оптимално съотношение качество цена, с предвидени показатели за оценка срок и цена, би следвало да бъде от значение предложения най-кратък срок и най-ниска цена от участниците, а техническото предложение на участниците по своята същност следва да бъде автоматично възприемане на изискванията на възложителя, заложени в ТС, без необходимост от представяне на минимално съдържание, което да дава възможност на оценителната комисия да оцени нивото на качество на техническото предложение, тъй като последното е характерно за критерий за възлагане „оптимално съотношение качество/цена“.

Ако възложителят е счел, че предложението, в т.ч. технологичната последователност, организацията за изпълнение, плана и ЛКГ, е от ключово значение и следва да бъде разработено от участника, според заложените в документация условия, то би следвало да бъде включено като изискване към техническото предложение, респ. да бъде въведено като показател в методика за оценка. В случая липсва такова изискване, а възложителят е счел, че качественият показател е свързан със срочността на изпълнението. При това положение изкисвания следва да са разписани безусловно ясно и по начин, отхвърлящ субективна преценка в хода на разглеждане на предложенията на участниците от страна на оценителната комисия.

Като субективни и неясни са следните изисквания към съдържанието на предложението:

- „излага аргументи за приетата технологична последователност на изпълнение, доказващи нейната приложимост по отношение на конкретния строеж - предмет на поръчката, предвид неговите характеристики, местоположение и специфики, без това да са мерки от общ характер“ – от една страна няма яснота как ще се прецени дали именно тези изложени аргументи доказват приложимостта на технологичната последователност и няма никакви обективни фактори въз основа на които ще се прави преценката. От друга страна някои мерки могат да се окачествят като такива от общ и от специфичен характер, като без да са зададени конкретни обективни фактори за преценка, така заложеното условие се явява неясно;

- „дефинира ключовите моменти в технологично и организационно отношение, които да гарантират техническите преимущества на конкретното предложение, респ. гарантиране на ефективно управление на сроковете за извършване на строителството и предотвратяване на възможни закъснения при изпълнението“ – няма никакви обективни обстоятелства въз основа на които да се прецени как ще се изследва дали предложението дефинира „ключовите моменти“, респ. дали гарантира ефективно управление на сроковете, т.е. какво следва да бъде описано от участниците, за да бъде възприето от комисията, че предложението отговаря на това условие;

- „предлага анализ на обстоятелствата, които могат да предизвикат затруднения в планираната организация на строителната площадка и приложими и реалистични (с оглед обекта на строителство, предложената технология и последователност на изпълнение) мерки за предотвратяване на тези затруднения и за преодоляването им в случай, че се проявят“ – няма никакви обективни обстоятелства въз основа на които да се прецени дали именно предложения анализ е на обстоятелствата, които могат да предизвикат затруднения.

Също така възложителят е поставил условие:

При офериране на предложеният срок за изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор участниците следва да вземат предвид неблагоприятните метеорологични условия, които са обичайни за сезона за съответния географски регион. Поставеното извикване е ненужно и може да има потенциален разубеждаващ ефект, тъй като първо при неблагоприятни климатични условия строителството би следвало да спре, респ. с това се спират и сроковете по самия график, т.е. не е нужно такива дни да бъдат включва в ЛКГ, второ нито възложителя, нито участниците знаят кога ще възникнат неблагоприятни климатични условия или каква ще бъде тяхната продължителност, за да ги планират като дни в съответния график.

Прието е, че формулираните изисквания към съдържанието на техническото предложение са неясни и субективни, а потенциалните участници биха били затруднени при изготвяне на техническите предложения. Нито участниците имат достатъчно информация за начина, по който да структурират предложенията си, нито членовете на комисията имат яснота как да преценяват дали те отговарят на изискванията по документацията. В резултат на това заложените изисквания създават възможност комисията да отстрани даден участник, тъй като посочените изисквания са неясни и са в зависимост от тяхното интерпретиране, в едни случаи би могло да се отчете, че са налични, а в други, че липсват.