Решение № 158 от 07.10.2020, Административен съд - Шумен

Р

Е Ш Е Н И Е

№....... гр.

Шумен, 07.10.2020г.

В ИМЕТО НА

НАРОДА

Административен съд – гр. Шумен, в публично заседание на осми септември две хиляди и двадесета година, в следния състав:

Административен съдия: Снежина Чолакова при участието на секретаря

Р.Хаджидимитрова, като разгледа докладваното от административния съдия АД № 264 по описа за 2020 година на Административен съд – гр.

Шумен, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и следващите от

Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4, във връзка с чл. 27 от

Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е въз основа на жалба рег.№ ДА-01-1565/24.06.2020г. по описа на ШАдмС, депозирана от Община Н.П.., представлявана от Кмета Г.Г., чрез процесуален представител главен юрисконсулт Б.Г., против Решение № РД-02-36-854 от 12.06.2020г. по описа на МРРБ (вх.№ 04-15-24_015/12.06.2020г. по описа на Община Н.П..), издадено от Заместник министъра на Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014-2020г., с което на Община Н.П.. е наложена финансова корекция в размер на 54 766,74 лева с ДДС, представляваща 5% от безвъзмездната финансова помощ по договор № BG16RFOP001-2.002-0034-C01-S-01 от 25.11.2019г. с изпълнител ДЗЗД “Перфект строй“, на стойност 912 779,04 лева без ДДС. В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение, по същество свеждащи се до издаването му при неспазване на материалния закон, както и поради несъответствието му с целта на закона. Сочи се, че въведеното от Община Н.П.. изискване в Раздел III.1.1.“Годност за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри“ от Обявлението за поръчка участникът да е вписан в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в РБ, съгласно чл.3, ал.2 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), а за чуждестранните лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени, като при участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация се доказва за всеки участник в обединението, не съставлява дискриминационен и ограничителен критерий за подбор, респективно не води до нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, във вр.с с чл.59, ал.6 от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, във вр.с чл.3, ал.3 от ЗКС. Този извод е аргументиран с факта, че действително според чл.3, ал.3 от ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по чл.3, ал. 2 от ЗКС, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в ЦПРС, но доколкото следващата алинея четвърта сочи, че участието в обединението по чл.3, ал. 3 от ЗКС не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по чл.3, ал. 2 от ЗКС, законосъобразно и в унисон с оперативната самостоятелност на възложителя последният е предвидил изискване всички участници в обединението, които извършват строителство, да притежават регистрация по чл.3, ал.2 от ЗКС. Направеният извод е аргументиран и с разпоредбата на чл.59, ал.6 от ЗОП, според която, при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Въз основа на изложените аргументи се отправя искане за отмяна на атакуваното решение, като незаконосъобразно. Претендира се и присъждане на деловодни разноски.

В съдебно заседание, редовно и своевременно призован, оспорващият Община Н.П.. се представлява от главен юрисконсулт Б.Г., който в хода на устните състезания и в писмени бележки поддържа жалбата по изложените в нея съображения, като ги доразвива. Отправя искане за отмяна на атакувания индивидуален административен акт и за присъждане на сторените деловодни разноски, в т.ч. юрисконсултско възнаграждение. Предявява и възражение за прекомерност досежно претендираното от ответната страна адвокатско възнаграждение.

Ответната страна - Заместник министър и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014 – 2020, редовно призован, в проведеното съдебно заседание се представлява от адвокат Б.К.от САК, който в хода на устните състезания и в представени писмени бележки оспорва жалбата и отправя искане за отхвърлянето й, като неоснователна. Претендира присъждане на сторените деловодни разноски в полза на МРРБ.

Съдът, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено от фактическа страна следното:

Между Община Н.П.. като бенефициер и Министерство на регионалното развитие и благоустройството като управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 е налице сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура на подбор BG16RFOP001-2.002 "Енергийна ефективност в периферните райони-2", № от ИСУН - BG16RFOP001-2.002-С01, №

РД-02-37-40/08.03.2019г.(л.67). Съгласно чл. 2.1 от договора, безвъзмездната финансова помощ (100%) е в максимален размер до 1 185 230 лева по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., Приоритетна ос 2 „Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони", процедура BG16RFOP001-2.002 "Енергийна ефективност в периферните райони-2", за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-2.002-0034 "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на Обществена сграда, община Н.П.., гр.Н.П.., ул.Оборище № 5". В Общи условия към договора са конкретизирани задълженията на страните по него, отговорност и отчетност.

С Решение №43/01.07.2019 г. на Кмета на Община Н.П.. е открита обществена поръчка чрез „публично състезание“ с предмет „Изпълнение на строително - монтажни работи по проект:

„Въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на Обществена сграда, община Н.П.., гр. Н.П... ул. Оборище” №5”, осъществяван по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г.“. Прогнозната стойност на поръчката е 920 000 лв. без ДДС.

В Раздел III "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", т.III.1)"Условия за участие", подт.

III.1.1) „Годност за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри“ от Обявлението за поръчка възложителят е посочил, че участникът следва да вписан в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в Република България, съгласно чл. 3, ал.

2 от Закона за Камарата на строителите, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата – членка, в която са установени.

Като минимално изискване е посочено, че участниците следва да притежават регистрация в ЦПРС, съгласно чл.3, ал.2 от ЗКС, което да им позволява извършване на строителни работи от предмета на настоящата поръчка - Първа група - строежи от високото строителство (жилищно, обществено- обслужващо, промишлено), прилежащата му инфраструктура, електронни съобщителни мрежи и съоръжения, строежи от IV-тa категория - строежи по чл. 137, aл.1, т. 4, буква „б" от ЗУТ - жилищни и смесени сгради със средно застрояване; сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ от 1000 до 5000 кв. м или с капацитет от 100 до 200 места за посетители, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. Под формата на "Забележка" е уточнено, че при участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

За участие в обществената поръчка са подадени общо 4 броя оферти – от "Перфект строй" ДЗЗД, от "НСК София"ЕООД, от "КМК Билд"ЕООД и от "Медия Интер

Груп"ЕООД.

Видно от Протокол № 1 от 30.07.2019г. и Протокол № 2 от 03.09.2019г., назначена за целта комисия разгледала постъпилите общо 4 оферти за участие в обществената поръчка, като на етап оценка на техническите предложения офертите на участниците "НСК София"ЕООД, "КМК Билд"ЕООД и "Медия Интер Груп"ЕООД били отстранени на основание чл.107, т.2, б."а" от ЗОП, респективно до отваряне и оценка на ценовото предложение била допусната единствено офертата на "Перфект строй"ДЗЗД.

Видно от Протокол № 3 от

10.09.2019г., след оценяване на офертата на "Перфект строй"ДЗЗД, комисията класирала посочения участник на първо място.

С Решение № 78/08.10.2019г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, издадено от Кмета на Община Н.П.., участникът "Перфект строй" ДЗЗД бил класиран на първо място, с оферта вх.№ 20-00-64-003 от 26.07.2019г. и предложена цена за изпълнение на поръчката 912 779,04 лева без включен ДДС, респективно 1 095 334, 85 лева с включен ДДС (т. I от Решението); същият бил определен за изпълнител на обществената поръчка с предмет: "Изпълнение на строително-монтажни работи по проект: "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на Обществена сграда, община Н.П.., гр.Н.П.., ул.Оборище № 5", осъществяван по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020", открита с Решение № 43/01.07.2019г. на Кмета на Община Н.П.. (т. II от Решението), а останалите участници били отстранени (т.III).

В резултат на проведената процедура, между възложителя на поръчката, Община Н.П.. и ""Перфект строй" ДЗЗД бил сключен договор № BG16RFOP001-2.002-0034-С01-S-01 от 25.11.2019г. на стойност 912 779,04 лева без включен ДДС, респективно 1 095 334, 85 лева с включен ДДС, с предмет: „Изпълнение на строително-монтажни работи по проект:

"Въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на Обществена сграда, община Н.П.., гр.Н.П.., ул.Оборище № 5", осъществяван по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020".

В Главна дирекция

„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“към МРРБ бил получен сигнал за нередност във връзка с проведената процедура по ЗОП с предмет „Изпълнение на строително-монтажни работи по проект: "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на Обществена сграда, община Н.П.., гр.Н.П.., ул.Оборище № 5", осъществяван по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020", който бил регистриран в Регистъра за сигнали и нередности с рег.№ 1380.

С писмо рег.№

BG16RFOP001-2.002-0034-С02-М037 от 01.06.2020г., Община Н.П.. била информирана, че се стартира процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ във връзка с описаното в писмото нарушение, както и, че адресатът на същото има възможност в двуседмичен срок да представи бележки и възражения срещу констатациите, както и доказателства, при необходимост. Писмото било съобщено по електронен път на 01.06.2020г., видно от приложената по делото разпечатка от ИСУН.

С писмо рег.№

BG16RFOP001-2.002-0034-С02-М038 от 09.06.2020г., били депозирани писмени възражения от Община Н.П.. до Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството, с твърдения за липса на извършени нарушения и нередност.

С оспореното в настоящото производство Решение за определяне на финансова корекция № РД-02-36-854 от 12.06.2020г., Заместник министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 наложил на Община Н.П.. финансова корекция по договора за безвъзмездна финансова помощ, като установил нарушения на чл. 2, ал.2 от ЗОП, във вр.с чл.59, ал.6 от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, във вр.с чл.3, ал.3 от ЗКС - нередност по т. 11 „Използване на: - основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане - или условия за изпълнение на поръчката - или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, б."б" - "случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор" от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1 към чл.