Акт от 13.05.2022, Административен съд - Монтана

Р Е

Ш Е Н

И Е

№ 199/13.05.2022 г. гр. Монтана

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Монтана, втори съдебен състав в публично съдебно заседание на двадесет и седми април през две хиляди двадесет и втора година в състав:

Административен съдия: Соня Камарашка при секретаря Александрина

Александрова с участието на прокурор Галя Александрова при Окръжна прокуратура – Монтана като разгледа докладваното от съдията административно дело № 152 по описа за 2022г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба от Община

Берковица, с административен адрес гр.Берковица, пл. “Й*** Р*** “ №*, представлявана от Кмета Д*** К*** , чрез адвокат Ж.Й. – Б. от САК против Решение изх. №РД-02-14-291/15.03.2022год., издадено от Д*** Г*** – ръководител на Националния орган на програмата по проект № 16.5.2.019 /POBG - 259/ „Increasing the efficiency of municipal health care in the border region Berkovitsa – Bailesti“, съфинансиран от Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V – A Румъния – България 2014-2020г. при Министерство на регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/, Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“, с което на основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ и чл.70, ал.1,т.9 във вр. с §5,т.4 от ДР на ЗУСЕСИФ и §1,т.2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, §2, т.2.1 част „Национален орган“, т.3, буква „к“ и §2, т.2.3, буква „а“, т.1 от Меморандума за изпълнение – договорености между държавите – членки, участващи в програмата „ИНТЕРЕГ V – A Румъния – България“ във вр. с Раздел I, т.1, буква „б“ и т.3 от Заповед №02-14-13/07.01.2022г. на министъра на регионалното развитие и благоустройство, за нарушение на чл.116, ал.1 и ал.5,т.1 и 2 и чл.2, ал.1,т.1 и т.2 от ЗОП – незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, квалифицирано като нередност по т.23, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и за нарушение на чл.2, ал.1,т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП – условия за изпълнение на поръчката, които ограничават достъпа на кандидатите или участниците, квалифицирано като нередност по т.11, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности е определена обща финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи 460 046,51лева с ДДС – без собствен принос, финансирани от ЕСИФ по Договор № ОП-3-079/09.06.2021г., сключен с „М*** “ ЕООД с предмет „Доставка на мобилен кардиологичен център“ по проект „Повишаване на ефективността на общинската здравна помощ в граничния район Берковица – Бъйлещ“.

В жалбата се излагат доводи за цялостна отмяна на оспореното решение, като неправилно и незаконосъобразно, постановено при нарушение на материалния закон и несъответстващо на целта на закона. Твърди се, че не е налице твърдяното от административния орган незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, като същото на свой ред е производно на вмененото второ нарушение изразяващо се в продължителността на срока за изпълнение на поръчката, тъй като се касае до едно фактическо действие и производно на същото, което не кореспондира с духа на закона и стремежа на органа да наложи две отделни наказания по него. Сочи, че към момента на сключване на договора за изпълнение, документацията е влязла в сила и за възложителя, предвид разпоредбата на чл.112, ал.4 от ЗОП не е била налице друга правна възможност, освен да сключи договора с изпълнителя съобразно съдържанието на проекта на договора, одобрен с влязлата в сила документация.

Още в деня на сключването му – 09.06.2021г. възложителят и избраният изпълнител подписват анекс, като последователно синхронизират вече удължения срок на действие на Договора за субсидия с останалите договори, сключени в негово изпълнение, поради което не би могло да се твърди съществена промяна по см. на т.23, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, тъй като промяната не прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Твърдението на органа, че биха се привлекли към участие допълнителни участници или кандидати не съответства на установените по преписката факти. Тъй като съгласно обявлението за обществената поръчка, срокът за подаване на оферти по предметната Обособена позиция 1 е бил 06.01.2021г., докато заложения към този момент срок за изпълнение на поръчката е бил 01.05.2021г., т.е. всички участници са били запознати с факта, че от момента на декриптиране на офертите – 07.01.2021г. до момента на сключване на договор неминуемо ще изтече интервал от време, като участниците са били наясно, че ще разполагат с не повече от четири месеца за изпълнение предмета на поръчката. От друга страна избрания изпълнител „М*** “ ЕООД в един и същи ден е сключил договор за изпълнение, ведно с Анекс, съгласно който срокът за изпълнение с който изпълнителя ще разполага, е от датата на сключване на Анекса – 09.06.2021г. до 15.10.2021г. т.е. отново четири месеца, поради което не би могло да се приеме, че в случая изменението на договора е въвело условия, които биха привлекли към участие допълнителни кандидати. Отрича твърдението на административния орган, че новия срок, определен в споразумението е бил по-дълъг от първоначално предвидения такъв. Сочи, че в решението си административния орган не е изложил мотиви, защо приема, че ако в документацията за участие би бил регламентиран по-дълъг срок за изпълнение, то това би позволило допускането на оференти, различни от първоначално допуснатите, което е основание за отмяна на решението, като цитира практика на ВАС. Твърди, че съгласно чл.116, ал.5 от ЗОП законодателя е регламентирал конкретни условия, които водят винаги до съществено изменение на договора, защото е презюмирал, че с тях се засягат съществени елементи на договора, които правят изпълнения договор коренно различен от първоначално сключения, докато в случая възникналата необходимост от изменение не води до промяна на предмета на договора. Сочи се, че липсват причини да се приеме, че удълженият срок има съществено различни характеристики от тези на срока по първоначалната обществена поръчка и представлява толкова съществено изменение, характеризиращо се като нередност по см. на т.23, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Твърди се, че новия срок е единствено свързан с необходимостта да се осъществи доставката, за която договорът в крайна сметка е сключен. Излага и доводи за факта, че обществената поръчка се е развила в условията на световна пандемия, като при изпълнението и страните по договора са целели единствено доставка на оборудването и единствено с анекс между възложителя и изпълнителя на който и да било от участниците това е било възможно, като отрича вмененото нарушение на чл.2, ал.1,т.1 и т.2 от ЗОП.

Липсват доказателства, че първоначално определения срок е имал „разубеждаващ ефект“ върху други стопански субекти, които биха участвали в процедурата, ако им беше известно, че крайният срок за изпълнение на поръчката в проекто договора ще се разминава с този в договора за изпълнението й, сключен с избрания на първо място участник. Избрания изпълнител е единствения участник в предметната процедура, поради което е неоснователно твърдението на административния орган, че удължаването на срока е довело до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата, тъй като в процедурата няма „останали участници“, а изменението на договора не е поставило изпълнителя в по-благоприятна позиция от останалите участници. Сключения анекс от 09.06.2021г. осигурява възможност за реално изпълнение на предмета на проведената процедура, а не до вреда. Твърди се, че дори да се приеме, че клаузата по чл.4.1.1.от договора уреждаща срока за изпълнение е нищожна, то приложение, ще следва да намери разпоредбата на чл.4.1 от договора, поради което сочат, че не е налице нарушение на чл.116, ал.1 и ал.5,т.1 и 2 и чл.2, ал.1,т.1 и т.2 от ЗОП, което да обоснове нередност по т.23, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Твърди се, че описаното в решението не представлява нередност по т.23, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата и поради факта, че т.23 е разположена в Раздел за изпълнение на договора, докато промяната в датите за изпълнение в случая е настъпила в деня на сключване на договора т.е. преди неговото реално изпълнение, поради което нередността е неправилно квалифицирана. Относно второто вменено нарушение за наличието на условия за изпълнение на поръчката, които ограничават достъпа на кандидатите или участниците се излагат доводи за неговата липса. Твърди се, че Община Берковица е заложила срок за изпълнение на обществената поръчка с предмет „Доставка на медицинско оборудване за Берковица, по проект „Повишаване на ефективността на общинската здравна помощ в граничен район Берковица – Бъйлещ“, в частта по Обособена позиция №1 „Доставка на оборудван Мобилен кардиологичен център“ до 01.05.2021г., който срок е бил съобразен с договора за субсидия. Сключването на договора по Обособена позиция №1 с клауза за фиксиран срок – дата е в пълно съответствие с проектодоговора и документацията на обществената поръчка, открита от възложителя с Решение №D70396 от 04.12.2020г. Сочи се, че процесната процедура е била обект на предварителен контрол по см. на чл.232 от ЗОП, като е налице и становище от извършена проверка от външен експерт на проектите на техническата спецификация, където изрично е предвиден и срокът за изпълнение на предмета на Обособена позиция №1. В становището проверяващия е посочил, че техническата спецификация осигурява равен достъп на кандидатите/участниците до процедурата, както и че не се създават необосновани пречки при нейното възлагане в условията на конкуренция. Документацията от проведената обществена поръчка е била обект и на контрол от страна на КЗК повод жалба срещу Решението за откриване на процедурата №D70396 от

04.12.2020г., като с влязло в сила Решение №237/11.03.2021г. на КЗК е потвърдена законосъобразността на Документацията, ведно с приложенията към същата, а жалбата на „М*** “ЕООД е оставена без уважение. Поради това считат, че предвиденият в проекта на договора срок за изпълнение на поръчката е законосъобразно определен, както и осигуряващ в достатъчна степен яснота относно параметрите на поръчката у потенциалните участници. Самата обществена поръчка е открита близо половин година преди настъпване на предвидения срок за изпълнение на поръчката, който считат за напълно достатъчен за реализиране предмета на Обособена позиция 1 и съобразен с чл.26, ал.2 от ППЗОП. Твърди се, че крайната дата 01.05.2021г., която е отминала към датата на сключване на договора е обективен факт и при условие, че страните по договора са се съгласили поради факта, че изпълнението не е имало как да приключи в деня на сключването на договора, то не е налице извършеното нарушение. Излага доводи за липса на мотиви в оспореното решение, относно твърдението на административния орган, че ако в документацията за участие е регламентиран по-дълъг срок за изпълнение, то това би позволило допускането на оференти, различни от първоначално допуснатите, или би позволило приемане на оферти, различни от първоначално приетата. В заключение се твърди липса на материалноправните предпоставки за налагане на финансова корекция, поради което и оспореното решение е постановено в противоречие с целта на закона.

В съдебно заседание жалбоподателя Община Берковица се представлява от надлежно упълномощения адв. Ж.Й. - Б. от САК, която поддържа жалбата си по доводи изложени в нея, като моли за отмяна на решението като неправилно и незаконосъобразно, постановено при нарушение на материалния закон и несъответстващо на целта на закона. Претендира разноски по представен списък по чл.80 от ГПК.