Протокол № 177 от 04.10.2021, Апелативен съд - Варна

ПРОТОКОЛ

№ 177 гр. Варна, 01.10.2021 г.

АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, II СЪСТАВ в публично заседание на първи октомври, през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател: Румяна Панталеева

Членове:

Росица Ант. Тончева

Десислава Ст. Сапунджиева при участието на секретаря Петранка Ал. Паскалева и прокурора Милена Николова Гамозова (АП-Варна)

Сложи за разглеждане докладваното от Румяна Панталеева Въззивно наказателно дело от общ характер № 20213000600245 по описа за 2021 година.

На именното повикване в 10:00 часа се явиха:

За Апелативна прокуратура – Варна се явява прокурор Г.

Жалбоподател-подсъдим М. Д. Д., редовно призован, явява се лично и с адв. А.Д. от АК – ВАРНА, редовно упълномощен от преди.

Жалбоподател-подсъдим Н. Т. Т., редовно призован, явява се лично и с адв. Т.П. К. от АК – ВАРНА, редовно упълномощен от преди.

Жалбоподател-подсъдим СТ. К. П., редовно призован, явява се лично и с адв. П.Б. Н. от АК – ВАРНА, редовно упълномощен от преди.

ПРОКУРОРЪТ: Да се даде ход на делото, няма да соча доказателства.

Нямам искания за отводи.

АДВ.К.: Да се даде ход на делото, няма да соча доказателства. Нямам искания за отводи.

АДВ.ДРУМЕВ: Да се даде ход на делото, няма да соча доказателства.

Нямам искания за отводи.

1

АДВ.Н.: Да се даде ход на делото, няма да соча доказателства. Нямам искания за отводи.

СЪДЪТ намира, че няма процесуални пречки по хода на делото, поради което и

О П Р Е Д Е Л И:

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО

ДЕЛОТО СЕ ДОКЛАДВА ОТ СЪДИЯ ПАНТАЛЕЕВА

ДАВА ХОД ПО СЪЩЕСТВО:

ПРОКУРОРЪТ: Уважаеми Апелативни съдии, поддържам частично протеста на ВОП. В частта относно искането за осъждане на тримата подсъдими по чл.282 НК не поддържам протеста. Считам, че правилно първоинстанционният съд е квалифицирал деянието като такова по чл.299 от НК. Въпреки оскъдната практика, както е посочил Окръжния съд, така и Окръжната прокуратура по разглеждания казус, намирам, че чл.299 се явява специален по отношение на чл.282 от НК. Нарушенията, които са посочени в обвинителния акт, както и в мотивите към първоинстанционната присъда считам, че се поглъщат от изпълнителното деяние по чл.299, тъй като това деяние е свързано с преките задължения на подсъдимите, както е отбелязал и съда. Посоченият текст в чл.299 от НК е в раздел ІІІ-престъпления против правосъдието и следва деянието да се отнесе като специално по отношение на чл.282, което в раздел ІІ – престъпления по служба.

По отношение термините „освободи и пусне затворник да избяга“ считам, че е без значение намерението на затворниците да се върнат обратно или да излязат за кратко извън границите на местата за лишаване от свобода, доколкото всяко напускане на границите на затворническото общежитие представлява бягство, а в чл. 299 не са предвидени изключения.

По отношение размера на наказанието в тази част поддържам протеста.

Извършеното деяние по чл.299 от НК считам, че е с висока степен на обществена опасност. Не само уронва престижа на служителите, охраняващи местата за лишаване от свобода, но и разколебава доверието на хората, че лишените от свобода изтърпяват наложените им наказания без да използват 2 някакво право на свободно придвижване.

По отношение обвинението по чл.339

НК, за което първоинстанционният съд е приел, че е налице разпоредбата на чл.9, ал.2 от НК, в тази част и искането на прокуратурата за отмяна на приложението на чл.9 също не поддържам протеста. Споделям становището на съда предвид обстоятелството, че вредните последици са незначителни, личността на дееца, той е неосъждан, притежавал е разрешение за носене на оръжие. Тези обстоятелства смекчават деянието, и занижават обществената опасност до степен за наличие предпоставките на 9, ал.2.

Относно документното престъпление по чл.311 от НК, по отношение на което първоинстанционният съд е приел, че случаят е маловажен, поддържам протеста в тази част. Инкриминираният документ е сведение за вечерна проверка, което сведение отразява общия брой на затворниците към определена дата и макар документа действително да отразява ежедневната дейност в затворническото общежитие, същият има важно значение за тази дейност, а именно доколкото се водят на отчет броя на лишените от свобода.

Не считам, че деянието е с по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с останалите от този вид, за да се приеме, че случаят е маловажен.

С така извършеното деяние от подсъдимя, реално е дадена възможност за съставяне на официален документ с невярно съдържание да бъде използван за прикриване отсъствието на затворника Искрен Младенов, който лично бил пуснат извън територията на затвора.

По отношение жалбите на подсъдимите, считам, че са изцяло неоснователни. Не е допуснато процесуално нарушение при преквалификация на деянието. В тази посока са изложени изключително подробни съображения от първоинстанционния съд, които споделям и моля да ги оставите без уважение, и да се произнесете в смисъла на частичното поддържане на протеста.

АДВ.К.: Уважаеми Апелативни съдии, аз благодаря на представителя на Апелативна прокуратура, че спести процесуалното време и становището, което смятах да анагажирам по отоншение на въпросите, по които не се поддържа протеста.

3

Що се отнася до престъплението по чл.311 от НК по което е осъден моя подзащитен, аз съм депозирал подробно изложение, което касае вижданията на защитата и теоретичните постановки по този текст. Не съм коментирал мотивите на съда, както и съдебната практика и ще кажа няколко изречения в тази връзка.

Правният анализа на първоинстанционния съд за да приеме, че е налице такова престъпление е, че било защитна теза, не друго, а законовия текст на чл.92, ал.5, който предвижда, че официален документ е само този, който е издаден по установения ред и форма. Аз не оспорвам становището на прокуратурата, че въпросния документ е важен, само че за да има престъпление, той трябва да е официален, а този за който става на въпрос не е.

По отношение на реда, по който следва да бъде издаден този документ, ясно е, че не е издаден по законовия ред, защото реда за издаването на сведения за вечерна проверка предполага извършването на вечерна проверка, и издаването му едва след като тя е извършена, а не час и половина преди проверката, тъй като е логично и ясно, че документ, който е извършен час и половина преди проверката няма силата да удостовери наличието на едни бъдещи факти. То е предположение.

По отношение на формата, изискването на законодателя също е императивно. Според мотивите на съда подс.Т. изготвил подобен на образеца документ. Законът изисква точно определена форма, а не подобие. Ако закона позволяваше подобие, щеше да настъпи правен хаос, тъй като за един е подобен, а за друг не. Затова законодателят е предвидил точно определена форма. Наказателните норми не могат да се тълкуват разширително.

По-нататък в мотивите си съдът обсъжда, че изготвеното приложение съдържа реквизити, които са въведени с определената форма, която не е спазена. Но това не е вярно. В приложението, на това което е в кориците на делото, има само две колони, има графа неизведени на работа, и не съдържа нито един от реквизитите на утвърдената законосъобразна форма.

Първоинстанционният съд обаче е на друго мнение. Многократно в практиката се приема, че с наличието на официален документ не трябва да се 4 изхожда само от строгата му идентичност, нормативно утвърден образец. В коя практика? Аз такава практика не знам да има. Да беше посочено поне едно такова решение. Всъщност практиката е в точно обратната посока – решение 392 от 11.04.1969 г. по н.д. 301 на Второ наказателно отделение.

Съгласно чл.93, т.5 официален документ е този, който е изготвен по установения ред и форма от длъжностно лице в кръга на задължението му, сл. всички други документи, които са издадени не по този ред и форма или не от длъжностно лице не са официални по смисъла на закона.

Решение 346 от 2009 г. по н.д.335 от 2009 г. на ВКС - за наличието на официален документ се изисква длъжностното лице да е спазило определения ред и форма.

Решение 384 от 1978 г. по н.д.371 от 1978 г. - Второ наказателно отделение – подписът на длъжностното лице придава на съставения документ качеството на официален, ако е спазена определената форма и ред.

Едно решение 19 от 2019 г. по н.д.1223 от 2018 г. на ВАпС, което е потвърдено от ВКС. Там също е записано, че легалното определение е дадено от законодателя в разпоредбата на чл.93 и такъв е този, който е издаден по установения ред и форма от длъжностното лице в кръга на службата му.

Също така в това решение са визирани субективната страна на деянието, че то може да бъде осъществено само при пряк умисъл. За субективната страна на деянието съм описал в изложението преди това, няма да се преповтарям.

Другото престъпление за което Т. е признат за виновен, това е престъплението по чл.299 от НК. Такова обвинение както е ясно не е имало възведено срещу Т. на ДП, нито пък е налице изменение на обвинението в с.з..

Съответно той не се е защитавал по това обвинение за което е осъден.

Обсъждането следва да се разгледа в два аспекта. Първият от тях е законосъобразни ли са действията на първоинстанционния съд да постанови такава осъдителна присъда, и ако отговорът е положителен следва да се отговори и на втория въпрос налице ли е въобще състава на такова престъпление и извършил ли го е Т. и другите подсъдими.

5

По първият въпрос относно законосъобразни ли са действията на съда.

От мотивите на съда става ясно, че тъй като деянията по чл.282 и чл.299 се намират в една глава, нямало пречки подсъдимият да бъде признат за виновен за престъпление, по което не се е защитавал, доколкото това не е по-тежко наказуемо. Принципно е така. Тук обаче следва да се съобрази и следното.

Макар и да се намират в една глава то двете престъпления се намират в различни раздели. Това по чл.282 е по служба, а това по чл.299 е срещу правосъдието.

Ще цитирам наказателно право, особена част издателска къща София, стр 359-360 на проф.Гергинов „…докато престъпленията по служба се отнасят до всички сфери на управлението, то престъпленията против правосъдието засягат само сферата на управление в съдебната власт, затова подродов обект на тези престъпления са правосъдната дейност и авторитет на съдебните органи….“

Втората група престъпления против правосъдието включва посегателство в съдебната власт вътре от лица, които са ангажирани с нейното осъществяване. Т.е. тук имаме съпоставянето на обща и специална норма. Още в първи курс на юридическите факултети се учи, че специалната норма дерогира общата. Този принцип отнесен към настоящия случай изглежда и може да се тълкува само по един единствен начин. Че когато имаме обвинение по специален текст, съдът може да премине към общата ако са налице останалите основания, обртната хипотеза обаче, в която имаме обвинение по общ текст за да преминем към специален е невъзможна и недопустима. И това е така според постановление № 2 на Пленума, което съм цитирал в с.з., и което съдът е възприел, за да оправдае по това обвинение подсъдимите, и което е задължително, че нормите на общия текст са приложими само тогава, когато няма предвиден специален състав. Цитирайки това постановление първоинстанционният съд правилно е оправдал по чл.282, но не е продължил разсъжденията си в тази посока. Ако беше продължил, щеше да стигне до извода, който направих преди малко, че е недопустимо когато имаме обвинение по общ ред да се премине към специалния.

Така, че уважаемия съд следва да не уважава искането на прокурора за потвърждаване на присъдата в тази част. Но ако все пак реши да го уважи, то 6 би следвало да се даде релевантен отговор на въпроса допустимо ли е обвинението да е по общ ред, а присъдата по специален, изпълнителните деяния на двата състава еднакви ли са, незпълнението на служебните задължения свързани ли са с постигането на различни цели.

В рамките на първоинстанционното производство подсъдимите и защитата се сблъскаха с понятието бягство на затворник едва при прочитане на присъдата. В кориците на делото този термин не е употребяван и нямаме обвинение. Доколкото не сме се защитавали по него следва да се прецени относим ли е той към тази казус.

На първо място и тримата подсъдими са осъдени за това, че са пуснали затворници да избягат. Кои са тези избягали затворници? Кой е избягал? В правния мир не съществува избягал затворник на име И.М., нито пък съществува избягал затворник на име Л.М.. Няма влязъл в сила съдебен акт, който да удостоверява, че такова деяние е извършено от лица с тези имена е обективен факт. Обективният факт, който съществува е, че няма повдигнати обвинения по чл.297 и няма съответно присъда от съд. Според първоинстанционния съд, прокуратурата решава на кого да повдигне обвинение.Тази мантра съм я чувал безброй пъти по съдебните зали и за съжаление голяма част от съдиите се съобразяват с нея. Истината е съвсем друга. Законното положение, че решението дори да се повдигне обвинение е или не, не е оставено на прокурора като преценка, а зависи от това дали има престъпление или няма престъпление. Когато е налице престъпление, прокурорът императивно е задължен ада повдигне обвинение. Той не може да каже има престъпление, ама аз решавам да не повдигам обвинение. Той е длъжен съобразно чл.127, ал.3 от Конституцията на РБ, която казва, че прокуратурата следи за спазване на законността и привлича към отговорност лицата извършили престъпление. Прокурорът няма право и не може да не повдигне обвинение, когато е налице престъпление. Тезата на първоинстанционнияв съд, че прокуратурата решава на кого да повдигне и на кого не, не е издържана. Ако прокуратурата беше решила, че има престъпление и беше внесла такова обвинение, то тогава думата щеше да има съда. А съдът в Република България е единствения орган, който казва дали има извършено престъпление или не. В конкретния случай прокуратурата е 7 преценила, че няма престъпление „бягство на затворник“ и затова не е внесла такова обвинение. Малко инфантилно се получава. Днес прокурора не поддържа обвинението по чл.282, но иска от Вас да осъдите подсъдимите за това, че са допуснали друг да извърши престъпление, а за това самото престъпление по чл.297 са преценили, че не е престъпление.