Решение № 452 от 04.07.2023, Апелативен съд - София

РЕШЕНИЕ

№ 452 гр. София, 04.07.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 15-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично заседание на седми ноември през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: Даниела Дончева

Членове:

Красимир Маринов

Капка Павлова при участието на секретаря Елеонора Тр. Михайлова като разгледа докладваното от Капка Павлова Въззивно търговско дело № 20221001000631 по описа за 2022 година

Производството е по реда на чл.258 и сл. от ГПК

С решение № 260316 от 13.02.2019г.,постановено по т.д.№1133/2020г. по описа на СГС „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД е осъдено да заплати на основание чл.266,ал.1 от ЗЗД, вр.чл.79,ал.1 от ЗЗД, предл.първо и чл.86,ал.1 от ЗЗД при условията на солидарност на „Филкаб“ АД със седалище в гр.Пловдив, „Ел Контрол“ ЕООД със седалище в гр.Стара Загора и „ Ел- тест“ ЕООД сумата от 255 281,16 лв.,представляваща неплатена сума за изпълнени строително -монтажни работи за изграждане на нова кабелна линия 110 kV „ Кипарис“ от подстанция „Загорка“ до подстанция „Траяна“ по Договор от 09.022017г., сключен с възложителя „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД , ведно със законната лихва върху главницата от 255 281,16лв. за периода от 23.01.2020г. до окончателното плащане.

Против това решение е подадена въззивна жалба от ответника „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД със седалище в гр.София, с която се моли същото да бъде отменено и съдът да постанови друго такова, с което да отхвърли изцяло предявените искове. Правят се оплаквания за необоснованост на решението, като въззивникът счита, че съдът е следвало да зачете в процеса направеното от дружеството извънсъдебно прихващане като се позовава на приетото в т.1 на ТР №2/18.03.2022г. по т.д.№2/2020г. на ОСГТК на ВКС , в мотивите на което е разяснено, че когато ответникът се позовава на погасителния ефект на изявление за прихващане, извършено извън процеса, а съдът приеме, че способът 1 не се е осъществил, той следва да го разгледа като евентуално изявление за съдебно прихващане.

По същество се излагат доводи, че е възникнало основанието за начисляване на неустойка за забава по сключения между страните договор. Акцентира сe на признанието на ищците, направено с исковата молба, че действително е налице забава от 47 календарни дни и се оспорва твърдението, че тази забава е в резултат на обективни обстоятелства, които не могат да се вменят във вина на изпълнителите. Жалбоподателят счита, че по делото не са ангажирани „безспорни и обективни“ доказателства, от които да се потвърди, че забавянето произтича от независещи от ищците факти и обстоятелства. Подчертава се, че „ЕСО“ ЕАД е имало добросъвестно поведение спрямо изпълнителите като при направени искания за спиране на строителството се е отзовавало на същите с подписване на Акт обр.10 . По отношение на спорния период от 16.04.2018г. до 08.06.2018г. се излагат твърдения, че въпреки извършването на археологически разкопки в този промеждутък от време строителните дейности не са спирали като техниката е местена от един участък на друг.

Недоказани останали и твърденията, че е имало пречки пред продължаване на строителството, свързани с непредоставянето на адекватни проектни решения от трето лице „ЕНС Инженеринг“ ООД. Напротив – тези твърдения противоречали на данните, отразени в протоколите от проведените между страните работни срещи.

В заключение страната излага твърдението, че от събраните в хода на процеса пред първоинстанционния съд доказателства се установявало, че начислената неустойка се основава на съставената в хода на изпълнението на договора документация и поради това са налице основанията за нейното начисляване.

Въззиваемите дружества са подали отговор на жалбата, с който я оспорват.

Поддържат, че предявените искове са основателни и доказани и правилно са били уважени от първоинстанционния съд. Считат, че неправилно жалбоподателя се позовава на мотивите на ТР №2/2022г., тъй като същото е задължително за съдилищата само досежно отговорите на въпросите, които са дадени с него, докато в случая насрещната страна се позовават на извадена от контекста част от мотивите на решението , които нямат задължителна сила.

На следващо място се изтъква, че с писмо изх.№ ЦУ-ЕСО-2518 от 15.03.2019г. на „ЕСО“ ЕАД е отправено извънсъдебно изявление за прихващане. С него била отправена покана но ДЗЗД „Обединение Кипарис“ да внесе по сметка на дружеството в срок до 21.03.2019г. сумата по приложения Протокол за неустойка №13/14-03.2019г. Посочено било също, че в случай, че сумата по протокола не бъде заплатена, тя ще бъде прехваната от задържаната сума от 5% по извършени плащания съгласно т.14.3 от договора между страните В случая липсвал елемент от изявлението за прихващане – то да е безусловно.

Нещо повече - ответникът по иска изрично се отказал да прихване извънсъдебно начислената неустойка, тъй като пасивното вземане, с което се твърди, че се прихваща всъщност е възстановено на изпълнителите, т.е пасивното вземане на ищеца вече не съществува, тъй като сумата е заплатена.

Претендираната в настоящото производство сума била дължима по фактура 2

№4/25.07.2019г. и изявление за прихващане със задължението именно по тази фактура не било правено. При липса на изявление за прихващане на претендираното активно вземане от неустойка точно с остатъчното вземане на ищците по Протокол №4, липсвало фактическо и правно основание такова прихващане на бъде извършено със съдебния акт.

При условията на алтернативност, ако все пак бъде прието, че е направено валидно извънсъдебно изявление за прихващане от ответника по иска, се поддържа, че не е налице възражение за прихващане, направено в процеса като защитно средство срещу иска. Съдът не можел служебно да разгледа изявление за прихващане, извършено извън процеса, което не е породило търсения ефект на компенсация на насрещните вземания.

По съществото на правния спор относно неустойката се излага становище, че не са налице предпоставките за нейното начисляване, тъй като изпълнителят няма вина за забавянето при изпълнението на договора. Подробно са коментирани установените в първоинстанционното производство факти като страната счита, че от тях се установява невиновност на забавянето от т 47 дни.

Софийският апелативен съд, като прецени събраните по делото доказателства и взе предвид наведените във въззивната жалба оплаквания, намира за установено следното:

Съгласно разпоредбата на чл. 269 от ГПК въззивният съд се произнася служебно по валидността на решението, а по допустимостта – в обжалваната му част. При проверката на правилността на първоинстанционното решение същият е обвързан от посоченото от страната във въззивната жалба, като служебно има правомощие да провери само спазването на императивните материалноправни разпоредби, приложими към процесното правоотношение.

В случая обжалваното решение е валидно и допустимо, тъй като съдът се е произнесъл в рамките на своите правомощия и по индивидуализираното в исковата молба чрез твърдените от ищеца факти и обстоятелства право.

Предявеният главен иск е с правно основание чл.266, ал.1 от ЗЗД, вр .чл.79, ал.1от ЗЗД, а акцесорната претенция е по чл.86, ал.1 от ЗЗД.

Ищците „Филкаб“ АД със седалище в гр.Пловдив, „Ел Контрол“ ЕООД със седалище в гр.Стара Загора и „ Ел- тест“ ЕООД твърдят, че в качеството си на солидарни кредитори, обединени в дружество по ЗЗД с наименование „Обединение Кипарис“ с договор за създаване на обединение с дата 09.09.2016г., след проведена процедура по ЗОП сключили с ответника „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД договор за обществена поръчка № 006- МЕР/ 09.02.2017г. с предмет „Изграждане на нова КЛ 110kV „Кипарис“ от п/ст „Загорка“ до п/ст „Траяна“. По силата на договора ответникът им възложил строително монтажни работи за изграждане на нова кабелна линия с посочените характеристики на стойност 3 258 908,41лв. с ДДС.

Тези СМР били изпълнени изцяло като същите са актувани с протоколи с номера от 1 до 4. За стойността на тези работи били издадени фактури с № 1 /16.10.2017г. за сумата 319 792,56лв. с ДДС, №2 / 27.11.2017г. на стойност 1 568 718,18 лв. с ДДС, №3 / 07.06.2018г.

3 на стойност 568 225,36лв. с ДДС и №4/ 25.07.2019г. на стойност 591 271,98лв. с ДДС. Общо на обекта били изпълнени и надлежно приети от ответното дружество СМР на стойност 3 048 008, 08лв. с ДДС. От посочения размер по банков път били изплатени 2 792 726,92лв. като са останали дължими 255 281,16лв. Тази сума била удържана от ответника като неустойка за забава по чл.14.1 от процесния договор в размер на 0,2% дневно върху стойността на договора без ДДС. Същата била начислена с Протокол №13/14.03.2019г. и била калкулирана за забава от 47 дни като математическото изчисление е следното :

2 715 757,01 х 0,2% х 47 = 255 281,16лв.

Ищците считат, че не са налице предпоставките за начисляване на такава неустойка, тъй като макар действително обектът да е бил завършен със закъснение от 47 дни, забавата била причинена от обстоятелства, които не могат да се вменят във вина на изпълнителя по договора.

Строителната площадка на обекта е била открита на 21.08.2017г. с подписването на Акт обр.2а . На същата дата е съставен и подписан протокол за предаване и приемане на одобрения проект и разрешение за строеж. Строителството на обекта било спирано на два пъти с подписване на Акт.обр.10. Така за периодите от 14.12.2017г. до 16.04.2018г. и от 08.06.2018г. до 30.10.2018г. срокът за изпълнение не е текъл. С прибавянето на тези периоди срокът за изпълнение е бил удължен от 150 календарни дни на 267 календарни дни. Тъй като строително-монтажните работи на обекта приключили на 28.11.218г., то формално имало забава от 47 дни. Същата обаче била невиновна, съпричинена от възложителя и трети лица, с които възложителят имал договорни отношения. Предвид на това ищците считат, че не дължат неустойка на възложителя по договора и исковата сума следва да им бъде заплатена.

Забавянето на първо място било свързано с факта, че кабелната линия, която следвало да бъде изградена минавала през Археологически резерват „Августа Траяна- Верея- Стара Загора“. Този резерват представлявал археологически обект по смисъла на чл.146, ал.1 от Закона за културното наследство. При стартиране на обекта възложителя не изпълнил задължението си да съгласува същия с Министерство на културата. Това станало едва през м.септември 2017 г., като през този период не можело да стартират работите в участъци 3 и 4 от трасето, които попадали в археологическия резерват. През месец декември 2017 г. бил подписан акт обр.10 за спиране на строителството поради влошени метеорологични условия, но на практика освен метеорологичната обстановка причина за спирането бил и фактът, че имало неяснота относно действията в обект, който представлява архитектурна ценност. Едва на 03.04.2018г. бил сключен договор между „ЕСО“ ЕАД и РИМ Стара Загора за археологическо наблюдение на обекта от ул.“Августа Траяна“ по ул.“Иван Шишман“, ул.“Боруйград“ и ул.“Отец Паисий“ до ул.“Ген Столетов“ в гр.Стара Загора.

Междувременно, поради подобрените метеорологични условия строителството било възобновено с Акт обр.11 от 16.04.2018г. и отново спряно с акт обр.10 от 08.06.2018г.

Второто спиране се наложило поради открити археологически находки по трасето, по което следвало да бъде изградена кабелната линия. С протокол от 17.06.2018г. експертна комисия, 4 назначена от Министерство на културата приела резултатите от теренно археологическо наблюдение на обекта като в същия било посочено, че разкритите археологически структури по време на извършеното наблюдение следва да бъдат напълно проучени и документирани. Подчертава се, че тези структури се намирали в участъци 3 и 4 на трасето.

В тази връзка бил сключен нов договор между „ЕСО“ ЕАД и РИМ - Стара Загора с дата 02.07.2018г., с който на втората страна било възложено археологическо проучване на обекта. То приключило с протокол от 08.08.2018г. и на 30.10.2018г. строителството отново било възобновено.

Ищцовата страна поддържа, че периодът от 16.04.2018г. до 08.06.2018г. /52 дни/ не следва да се включва в срока за изпълнение на обекта, тъй като през същия вече са били установени археологическите находки, а на основание чл.160, ал.2 от ЗКН когато при дейности, свързани с въздействие върху земната повърхност, земната основа, земните недра и под вода се открият структури и находки, които имат признаци на културни ценности, дейността се спира незабавно. Поради това, тази страна счита, че е следвало отново да бъде подписан акт обр.10 за спиране на строителството, но такъв бил съставен едва на 08.06.2018г.. В периода от възобновяване на строителството на 16.04.2018г. до подписване на втория акт за спиране на строителството възможността за извършване на строителни дейности в участъци 3 и 4 била силно ограничена, тъй като единствено можело да бъдат извършвани ограничени изкопни работи под наблюдението на археолози. Строителят нямал право да извършва монтиране на канални елементи, полагане на кабели и възстановяване на трасето. Ищците считат, че е налице хипотезата, предвидена в чл.4.3 от договора. Съгласно този текст не се включвал в опредения по чл.4.2.1 срок за изпълнение на СМР времето за престой, когато не по вина на изпълнителя, възложителят е наредил временно спиране на работата, която обективно налага забавено изпълнение на други видове работи, както и когато държавни компетентни органи или извънредни събития наредят или предизвикат временно спиране на работата.