Решение № 1701 от 07.05.2025, Софийски районен съд

РЕШЕНИЕ

№ 1701 гр. София, 07.05.2025 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 122-РИ СЪСТАВ, в закрито заседание на седми май през две хиляди двадесет и пета година в следния състав:

Председател: ДИМИТЪР Г. КУРТОВ като разгледа докладваното от ДИМИТЪР Г. КУРТОВ Административно наказателно дело № 20241110211479 по описа за 2024 година за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.59 и сл. от ЗАНН.

Образувано е по Жалба, изходяща от С. Ф. Б., действащ чрез процесуалния си представител адв.Е. К. от САК, срещу Наказателно постановление (НП) № 11-01-1394/13.06.2024г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция (АДФИ), с което му е наложено административното наказание глоба в размер на 50 000 лева за нарушаване на разпоредбите на чл.17, ал.1, вр.чл.20, ал.2, т.1 от ЗОП (обн.ДВ бр.13 от 16.02.2016г., доп.ДВ бр.23 от 14.03.2020г.), на основание чл.256, ал.1 от ЗОП.

Обжалваното НП е връчено на наказаното лице на 19.07.2024г., видно от известието за доставяне (приложено на р.19 от делото). Жалбата срещу това НП е входирана в деловодството на административно наказващият орган (АНО) на 01.08.2024г. видно от записа на деловодния щемпел върху нея. Като подадена от активно легитимирано за подаването й лице (от С. Б., действащ чрез адв.К. с Пълномощно на л.92 от делото), при това в законоустановения 14-дневен срок от връчването на това НП, Жалбата се явява процесуално допустима и съдът дължи произнасяне по същата.

В Жалбата се твърди за неправилност и незаконосъобразност на атакуваното НП. Иска се неговата отмяна, поради нарушения на процесуалния закон (липсва реквизит в АУАН – непосочване на дата на установяване на нарушението, която пък от своя страна е свързана с невъзможността да се направи преценка за евентуално настъпил преклузивен срок за образуване на административно наказателно производство; АУАН е съставен в отсъствие на нарушителя, който не е поканен за съставянето му и по този начин съществено са нарушени правото му на защита, да прави своевременно искания, бележки, възражения, само три дни преди изтичане на преклузивен за съставянето му тригодишния срок по чл.261, ал.1 от ЗОП; некоректно посочване на нарушението, като същото е квалифицирано по чл.17, ал.1, вр.чл.20, ал.2, т.1 от ЗОП, като това некоректно посочване на нарушението води до съществено нарушаване на правото на защита на нарушителя – възможността да разбере в какво нарушение точно е обвинен; твърди се, че неправилно е определен приложимият закон, т.к. след извършване на нарушението – което към датата на извършването му прагът по ал.1 т.1 от ЗОП (стар) е бил от 270 000 до 10 000 000 лева, а след изменение на ЗОП – към днешна дата, този праг е повишен и новите величини са от 300 000 до 10 526 116 лева, поради което е налице по-благоприятен закон, който декриминализира деянието; твърди се и 1 нарушаване на материалния закон при издаване на обжалваното НП, като се настоява, че извършеното не съставлява нарушение, защото: управляваното от жалбоподателя търговско дружество не е „публичноправна организация“ по смисъла на §.2, т.43 от ДР на ЗОП, т.е. оспорва се наказаното лице да е било публичен възложител; самото дружество било само търговско и не било създадено с цел да задоволява нужди от общ интерес, които нямат промишлен или търговски характер, видно от Устава на дружеството, същото било отделно от държавата; твърди се, че сключването на сделки между две търговски дружества, не изисква прилагането на ЗОП; твърди се, че „Автомагистрали“ ЕАД не получава и не разходва публични средства (средства от бюджета), поради което изпълнителният му директор – жалбоподателя, не е адресат на разпоредбите на ЗОП и не може да бъде възложител по чл.17, ал.1 от ЗОП; изтъква се, че не жалбоподателят представлява дружеството, а според Устава Дружеството се представлява и управлява от Съвета на директорите, т.е. като изпълнителен директор жалбоподателят само е изпълнил решение на Съвета на директорите, сключвайки договора с „ДЛВ“ ЕООД, за което е ангажирана процесната административнонаказателна отговорност.

Въззиваемата страна се представлява от юрк Я., която смята, че Жалбата е неоснователна и моли обжалваното НП да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Изтъква, че след като „Автомагистрали“ ЕАД е търговско дружество със 100% държавно участие в капитала, собственост на МРРБ и като такова е организация от публичния сектор по смисъла на чл.2, ал.2, т.8 от ЗФУКПС (ТД с над 50% държавно участие в капитала. Според §2, т.43а от ДР на ЗОП, поблични са тези средства, които §.1, т.1 от ДР на ЗФУКПС сочи – тези, които се събират, получават, съхраняват, разпределят и разходват от организациите от публичния сектор, каквато е „Автомагистрали“ АД. Според предмета на дейност на това Дружество, вписан в търговския регистър – това са дейности, от общ интерес и тези дейности не са производствени, промишлени стопански или търговски чрез търговски сделки, а са дейности, свързани с изграждането и поддръжката на пътища и пътни съоръжения от републиканската пътна мрежа, която пък от своя страна е публична държавна собственост.

Твърди се, че при възлагането по чл.14, ал.1, т.6 от ЗОП, което е осъществила АПИ при сключването на договори, сред които и разглежданият договор с АПИ – с изх.№ РД-3314/23.10.2019г. (с вх.№ Д-406/30.10.2019г. в деловодството на „Автомагистрали“ ЕАД) за укрепване на обекти от републиканската пътна мрежа, засегнати от геодинамични процеси и явления, това Дружество не е действало при нормални пазарни условя, т.к. АПИ не е предоставило възможност за участие на други стопански субекти, освен на това Дружество.

Затова настоява, че средствата, които АПИ предоставя на Дружеството, са публични по смисъла на §.2, т.43а от ДР на ЗОП, вр.§.1, т.1 от ДР на ЗФУКПС и са на практика финансова подкрепа – получени са от Дружеството без конкуренция, само предвид обстоятелствата, че Дружеството е собственост на Държавата (чрез МРРБ) и защото е организация от публичния сектор (чл.2, ал.2, т.8 от ЗФУКПС). По цитирания по-горе Договор настоява Съдът взема предвид следните фактически и законови положения:

„Автомагистрали" ЕАД е еднолично акционерно търговско дружество по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 158 и сл. от Търговския закон, със седалище и адрес на управление: гр.София, район "Витоша", бул. "Цар Борис Трети“ № 215, ет. 4, и с ЕИК:

831646048. Едноличен собственик на капитала на „Автомагистрали" ЕАД е държавата, като правата й се упражняват от министъра на регионалното развитие и благоустройството.

С Протокол № ТЗ-67/01.12.207г министърът на регионалното развитие и благоустройството е направил промени в Съвета на директорите на „Автомагистрали“ ЕАД, като е освободил един от членовете му и вместо него е избрал за член на Съвета на директорите на това Дружество С. Б. (л.30). На проведено на 01.12.2017г. заседание на така променения състав на Съвет на директорите на Дружеството С. Б. е избран за изпълнителен директор на дружеството, който да управлява и представлява дружеството. С Договор № РД-02-16ф24/01.12.2017г. между министъра на регионалното развитие и благоустройството и С. Б., на последния е възложено и той приема – като член на СД на „Автомагистрали“ ЕАД, да управлява Дружеството добросъвестно и в защита на интересите на доверителя, както и да 2 представлява Дружеството. Видно от Справка за отговорните длъжностни лица (изпълнителни директори, председатели и членове на СД нта „Автомагистрали“ ЕАД), приложена на л.28 от делото, С. Б. е заемал длъжността изпълнителен директор от момента на назначаването си на 01.12.2017г. до освобождаването си, което е станало с Протокол на МРРБ № ТЗ-28/07.06.2021г.

Затова "Автомагистрали" ЕАД е публичноправна организация по смисъла на ЗОП, а представляващият дружеството е публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП.

След като "Автомагистрали" ЕАД е публично предприятие по смисъла на чл. 2, ал. 1 от Закона за публичните предприятия (ЗПП) като търговско дружество с над 50 на сто държавно участие в капитала, то е адресат и на разпоредбата на чл. 5 от Закона за публичните предприятия, според която публичните предприятия са юридически лица, които се създават и управляват в интерес на гражданите и обществото с цел постигане на максимална стойност за обществото чрез ефективно разпределение на ресурсите.

Всички средства, които се събират, получават, съхраняват, разпределят и разходват от организациите от публичния сектор са публични средства, според §.1, т. 1 от ДР на ЗФУКПС. Същевременно § 2, т. 43а от ДР на ЗОП изрично приема този легална дефиниция на понятието „публични средства“ и по отношение разпоредбите на ЗОП, а съгласно чл. 1, ал. 1, т. 1 от ЗОП, законът определя условията и реда за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки или услуги и за провеждане на конкурси за проект от възложители с цел осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства.

Изцяло държавното участие в капитала Дружеството (блокираща квота на държавата) поставя Дружеството в обхвата на държавната финансова инспекция по смисъла на чл. 4, т.

3 от Закона за държавната финансова инспекция.

След като "Автомагистрали" ЕАД е и организация от публичния сектор по смисъла на чл. 2, ал. 2, т. 8 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор (ЗФУКПС) като търговско дружество с над 50 на сто държавно участие в капитала, през 2023 година в Автомагистрали ЕАД е извършена проверка (назначена от служители на АДФИ. В хода на същата било констатирано следното:

През проверявания период "Автомагистрали" ЕАД е извършвало дейности от общ интерес, при възлагането на които не е осигурена свободна конкуренция, доколкото се извършвали от "Автомагистрали" ЕАД по силата на договори, сключени с Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ) на основание чл. 14, ал. 1, т. 6 от ЗОП, като за да бъде избрано за изпълнител, "Автомагистрали" ЕАД не е действало в нормални пазарни условия, тъй като АПИ не е предоставила възможност за участие и от други стопански субекти и не е осигурена свободна конкуренция. Обстоятелството, че при сключване на тези договори – за изпълнение на дейностите в обществен интерес, Дружеството си е начислявало и печалба – около 10 % от стойността на тези дейности (видно и от показанията на всички разпитани свидетели, кореспондиращи с това твърдение, въведено в Жалбата), не е в съС.ие да промени констатираното вече правно положение: че тези дейности са в изцяло обществен, публичен интерес, съвпадащ с предмета на дейност на Дружеството – да изгражда поддържа пътната мрежа на страната, че тези дейности са възложени от АПИ при привилегированото поради предмета на дейност на Дружеството положение, извън конкурентна среда, както и че тези дейности – предмет на инхаус-договора са заплатени с публични средства. В конкретния случай Дружеството е действало като публичен възложител по смисъла на разпоредбата на

Неприложима е разпоредбата на §.2, т.42, изр. второ от ДР на ЗОП (Нуждите от общ интерес имат промишлен или търговски характер, когато лицето действа в нормални пазарни условия, стреми се да реализира печалба, като самостоятелно понася загубите от извършване на дейността си), защото Дружеството, макар и да се стреми към реализация на печалба, не е действало в нормални пазарни условия, а се е ползвало пълноценно от дефинирания от Държавата още при създаването му предмет на дейност – изграждане и 3 поддържане на пътната мрежа на страната. Отделно от това, отговорността на дружеството по дейностите, извършвани в изпълнение на процесния инхаус договор, е гарантирана от държавата.

Установено е, а и не се спори, че на 29.12.2020г. в София, С. Б., действащ като изпълнителен директор на „Автомагистрали“ ЕАД при изпълнение на възложените с инхаус договора на това Дружество с АПИ дейности, е превъзложил част от тези дейности с процесния договор изх.№ Д-521/30.12.2020г. с „ДЛВ“ ЕООД. Договорът е на стойност 8 926 000 лева без ДДС или 10 711 200 лева с ДДС.

Стойността на договора попада в приложното поле на чл.20, ал.2, т.1 от ЗОП както в редакцията на закона ДВ бр.23 от 14.03.2020г., изискваща провеждането на процедура по възлагане на обществена поръчка по чл. 18, ал. 1, т. 12 и 13 от ЗОП (ред. ДВ бр.23 от 14.03.2020г ) за договори за строителство на стойност от 270 000 до 10 000 000 лв., така и в актуалната редакция на тази разпоредба (ДВ.бр. 88 от 2023 г., в сила от 1.01.2024 г), в която тези стойности са завишени съответно: от 300 000 лв. и до 10 526 116 лева. Прогнозната стойност на договора ( 8 926 000 лева без ДДС, съгласно чл.21, ал.1 от ЗОП тази стойност е без ДДС) предопределя изискването при сключването му да се прилага разпоредбата на чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП (публично състезание) или на чл.18, ал.1, т.13 от ЗОП (пряко договаряне).