Решение № 483 от 27.07.2020, Административен съд - Плевен

Р Е Ш

Е Н И Е

№ 483 гр. Плевен, 27.07.2020 год.

В ИМЕТО НА

НАРОДА

Административен съд-Плевен, пети състав, в публично съдебно заседание на шестнадесети юли две хиляди и двадесета година, в състав:

Председател: Катя Арабаджиева при секретаря Цветанка Дачева, като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева административно дело № 392 по описа на Административен съд Плевен за 2020 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производство по реда на чл. 145 и сл. от

Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондови (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба от община Плевен, гр.Плевен, пл.“Възраждане“ №2, представлявана от Г.С.-кмет на общината, против Решение от 30.04.2020 год. на ръководителя на УО на ОПОС за определяне на финансова корекция в размер на 5% по сигнал за нередност №288 в Регистъра на сигналите за нередност в УО на ОПОС за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет „Инженеринг за обект „Реконструкция на обща пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/ за група населени места от общините Плевен и Долна Митрополия“ и сключен договор №ИРО-2311/8.08.2018 год. между община Плевен и ДЗЗД „Чиста вода“, на стойност 27 888 800 лева без ДДС, във връзка с изпълнение на проект № BG16M10P002-1.006-0004 „Интегриран воден цикъл Плевен-Долна Митрополия“ по ОПОС 2014-2020 год.

Жалбоподателят счита за неправилен извода на АО, че поставените изисквания към специфичния опит на проектанта по част „Пътна“ са ограничителни, доколкото качеството на опита в изготвянето на проекти по част „Пътна“ не е в зависимост от това дали е придобит при изготвянето на проект за реконструкция или изграждане на ПСОВ или при проектиране на път от пътна мрежа например. Следователно специфичният опит, който се изисква в конкретния случай, не е индикатор за професионалната компетентност на съответния експерт и е неотносим белег за преценка дали експертите са годни да изпълнят възложените им дейности. Поставеното изискване не е съобразено със задачите (дейностите), които ще изпълнява този експерт, а именно проектиране по част „Пътна“ и затова поставя в по - неблагоприятно положение участниците, които разполагат с експерти, придобили опит в проектирането на път, но той не е във връзка реконструкция или изграждане на ПСОВ и е релевантен към изпълнението на предвидените дейности в предмета на възлагането. Счита за неправилен и извода на АО, че поставените изисквания към специфичния опит на проектанта по част „Вертикална планировка“ са ограничителни, доколкото качеството на опита в изготвянето на проекти по част „Вертикална планировка“ не е в зависимост от това дали е придобит при изготвянето на проект за реконструкция или изграждане на ПСОВ или при друг проект. Поставеното изискване не е съобразено със задачите (дейностите), които ще изпълнява този експерт, а именно проектиране „Вертикална планировка и озеленяване” в частта за обслужващите съоръжения и комуникации, и необосновано ограничава участието на лица, които разполагат с експерти с опит в проектирането по част паркоустройство и благоустройство, вертикална планировка, но той не е по проект за реконструкция или изграждане на ПСОВ.

Жалбоподателят възразява и срещу извода на Ръководителя на УО в постановеното решение по отношение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, съгласно които възложителите могат да използват спрямо участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.

Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Според жалбоподателя изрично е разписано в закона, че критериите трябва да са съобразени с предмета на поръчката, а не с отделните дейности в нея. В конкретния случай, предметът на поръчката е Инженеринг за обект „Реконструкция на обща Пречиствателна станция за отпадъчни води(ПСОВ) за група населени места от общините Плевен и Долна Митрополия”. В предметът е включено проектиране и изпълнение на строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) и в този смисъл експертния състав на участниците, в т.ч. и проектантският такъв следва да има специфичен опит, свързан с изготвянето на инвестиционни проекти за Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ), а не опит по принцип.

За неправилен счита и извода, че изготвянето на проекти по част „Пътна“ не е в зависимост от това дали е придобит при изготвянето на проект за реконструкция или изграждане на ПСОВ или при проектиране на път от пътна мрежа например, както и за този по част „Вертикална планировка“, доколкото същото твърдение би било относимо и към всеки един от проектантите, било то по част „Архитектура“ или „Конструктивна“ или „ВиК“ или „Електро“. Счита, че Ръководителят на УО следва да вземе предвид разпоредбата на чл. 8, ал. 1 от Наредба № 4 от 21 май 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, която вменява задължение всяка проектна част да се съгласува от проектантите на другите взаимообвързани проектни части.

В конкретния случай, при проектирането на ПСОВ се предвижда разполагането на значителен брой вътрешни технологични връзки между отделните подобекти, свързани с провеждането на значителни количества от отпадни води, както и разполагането на проводи от технически води, чисти води, сигнални кабели за автоматизация, кабели електро, кабели за площадкови инсталации. Сочи, че в проекта има случаи, когато се налага съвместяване на проводи с различни нива, които едва след това се вместват в обичайните видове проекти за пътни връзки и вътрешна пътна мрежа. Друга съществена особеност, ясна още при подготовката на техническите спецификации към процедурата, е вида на материалите на проводите - предвидени са от стъклопласти, и то с различни дебелини и сечения и съответно с различни носимоспособности. Изискванията са различни от обикновените материали - метал, HDPE. Тези особености на проекта са основната причина за посочване на изискването към пътния проектант да има опит в проектиране на ПСОВ. Изискването да се осъществи покритие и пътна конструкция над възможни сложни технически възли с особен и нестандартен материал, както и проектирането на обезопасяващите конструкции, при точно спазване на нива и наклони и без да се осъществява допълнително въздействие при наличието на особени льосови почви като земна основа, е основно съображение на Възложителя за изискването на опит в проектирането на ПСОВ.

Сочи, че са аналогични и съображенията по изискването за проектант „Вертикална планировка“. Твърди, че проектантът „Вертикална планировка“ следва да съобрази още и следните особености, които са различни от обичайните проектни разработки, а именно: Наличие на значителен брой и различни видове вътрешни технологични и проектни връзки, като освен посочените проводи между отделните подобекти: площадкови водопроводи за техническа вода площадкови водопроводи за питейна вода, площадкови водопроводи за пожарна инсталация, площадкови инсталации за канализационна мрежа, площадкови силови електро инсталации, площадкови сигнални кабели за автоматизация и управление на технологичните процеси, площадкови инсталации за улично и алейно осветление, пътни и пешеходни връзки. Проектирането на част „Вертикална планировка“ изисква съобразяване на особеностите на всяка от тези мрежи - нива, материали и конструкции при изграждане, спазване на нива и наклони, необходими покрития-т.е. изисква се опит за конкретни многообразни и сложни като взаимодействия мрежи, които да се овладеят чрез вертикалната планировка.

Според жалбоподателя, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника: да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Съгласно § 2, т. 41. от ДР на ЗОП "Професионална компетентност" е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Твърди, че е въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя как ще определи съответното изискване към участниците, като свободната му преценка се ограничава от разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, т.е. същият няма право да ограничава конкуренцията чрез включването на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка и това законово изискване е съобразено от страна на възложителя. В съответствие с чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, възложителят е изискал експертите, включени в проектантския екип, в т.ч. и експерта „Пътно строителство“ по част „Пътна“ и експерта „Ландшафт“ по част „Вертикална планировка“ да има опит в разработването на поне един проект за реконструкция или изграждане на ПСОВ, което е съобразено с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, съгласно изискванията на чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

Жалбоподателят възразява и по така направената квалификация на нарушението по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), и твърди, че не съответства на фактическата обстановка.

Позовава се на т. 11 от

Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, според която основание за налагане на финансова корекция е използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Твърди, че възложителят не е ограничил достъпа на участници по никакъв начин и доказателство за това са подадените 4 (четири) оферти, които са допуснати като съответстващи на критериите за подбор. Това е над установения от законодателя минимум за осигуряването на конкурентна среда, въпреки сложността на предмета на поръчката.

Счита, че не е налице „нередност“ по смисъла на т. 36 от чл. 2 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 , тъй като не е налице нарушение на правото на ЕС или на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС, тъй като изведените като нарушения от Ръководителя на УО на ОПОС не биха могли да се класифицират като нередност, по смисъла на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Твърди още, че оспорваният акт се явява и немотивиран по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, съгласно който финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на Ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, доколкото Ръководителя на УО на ОПОС не е спазил „принципа за пропорционарност/съразмерност“, т.е. не е отчел естеството н сериозността на нарушението и финансовото му отражение върху бюджета на ЕС. Липсва анализ от страна на Ръководителя на УО на ОПОС защо е налице трудност или невъзможност да се определят с точност произтеклите вреди, за да се наложи финансова корекция в размер 5%, което от своя страна прави невъзможна проверката дали е изпълнено изискването финансовата корекция да съответства на вредите при спазване на принципа за пропорционалност. Според жалбоподателя горното потвърждава немотивираността на атакувания акт по отношение на размера на финансовата корекция и води до неспазване на принципа за пропорционалността. Твърди още, че не са изложени никакви конкретни мотиви за определянето на размера на финансовата корекция, нито е изследвано влиянието на констатираното нарушение върху бюджета на европейската общност. В случая УО на ОПОС не е посочил размера на вредите, причинени от претендираното нарушение, посредством което евентуално да се обоснове размера на налагането на финансовата корекцията, като дължими за възстановяване суми, придобити в резултат на допуснатата нередност. В конкретния случай липсата на такова определяне, съчетана с липсата на мотиви за размера на финансова корекция, е съществено нарушение, възпрепятстващо контрола по законосъобразност. В този случай е налице не само непосочване на конкретен размер на вредите, причинени от соченото от Ръководителя на УО на ОПОС нарушение, колкото и за изначална недоказаност на настъпването на такива вреди. Счита, че доказването на финансовото отражение на нарушението е съществен елемент от фактическия състав за налагане на финансова корекция, с оглед разпоредбата на чл. 72 от ЗУСЕСИФ. Съгласно цитираната норма, при определяне размера на финансовите корекции, се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ, а когато констатираното нарушение няма и не би имало финансово отражение, не се налага финансова корекция. Ето защо прави извод, че е в тежест на органа да установи, че е налице "действие или бездействие от страна на бенефициента, с което е нанесена или би могло да се нанесе вреда на бюджета на общността", което не е било сторено по категоричен начин от Ръководителя на УО на ОПОС в процесния индивидуален административен акт, а това от своя страна обуславя липса на основание за налагане на финансова корекция. Наличието на финансови корекции не следва автоматично от факта на извършване на нарушението, не се предполага по хипотеза, а следва да се обоснове, включително при прилагане на пропорционален метод за определяне на корекцията.