Решение № 293 от 24.04.2023, Административен съд - Хасково

Р Е Ш Е Н И Е №293

24.04.2023г. гр.Хасково

В И М Е Т О

Н А Н А Р О Д А

Административен съд Хасково в публичното заседание на двадесет и четвърти март две хиляди и двадесет и трета година в следния състав:

СЪДИЯ : ПАВЛИНА ГОСПОДИНОВА

Секретар Светла

Иванова

Прокурор като разгледа докладваното от съдията адм.д.№969 по описа за 2022г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуален кодекс във вр. с чл.73 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление.

Образувано е по жалба на Община Свиленград – гр.Свиленград,

Хасковска област, против Решение за налагане на финансова корекция по сигнал №1974, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна Дирекция Стратегическо планиране и програми за регионално развитие при МРРБ, издадено от Ръководител Управляващ орган на Оперативна програма Регионално развитие. Решението било незаконосъобразен акт, тъй като при издаването му били допуснати нарушения на процесуалния и материалния закон. Не било ясно по сигнал от кого започнало производството, което пък определяло различен вътрешен ред при извършване на проверката. В случая не била извършена проверка, а жалбоподателят бил уведомен при началото на процедурата по чл.73 от ЗУСЕСИФ в нарушение и на чл.26 от АПК. Решението било издадено след изтичане на едномесечния срок по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ и в нарушение на изискването за форма, тъй като възпроизвеждало възражението, а нямало обсъждане, нямало изложение на основанията, въз основа на които да се установи кое конкретно изискване на правилата за определяне на изпълнител било нарушено. Липсвала и дата на издаване на акта. Фактическата обстановка не отговаряла на обективната действителност. При подаването на оферта участникът следвало да удостовери, че разполага с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, като изискваното минимално ниво било технически ръководител „строителен инженер“ или „архитект“ или „строителен техник“ или еквивалентно образование; да притежава минимум 2 години технически опит като технически ръководител, като е посочено изрично, че лицата могат да съчетават повече от една позиция в предложения екип. Действително в представения Стандартен образец за единния европейски документ за обществени поръчки – ЕЕДОП, като експерт бил посочен инж.В.П., но той починал и бил заменен от инж.Л.П., който покривал изискванията, посочени в документацията - с професионален опит 01.04.2014г. до подаване на офертата, работил като технически ръководител в БКС – Горна Оряховица АД. Инж.Л.П. бил определен със заповед №29/12.08.2019г. на ИД на БКС Горна Оряховица АД за технически изпълнител на проект по ОП, както и със Заповед №26/07.08.2019г., №58/13.12.2018г., №52/19.10.2017г., №9/25.05.2017г., Заповед №47/21.11.2016г., Заповед №42/04.10.2016г. и със Заповед №16/28.04.2016г., а тези доказателства не били обсъдени в оспорения акт. За инж.Л.П. имало издадени по отношение на тези процедури препоръки и удостоверения. Дейностите за технически ръководител били изпълнявани именно от П.. До този момент лицето бил назначен на длъжност в група 3123, а като подгрупа 3001 били включени именно Техническите ръководители. Необосновано било становището на органа, че имало нарушение, тъй като бил сключен договор с изпълнител без да са доказани в пълнота критерии за подбор. Необосновано било прието, че има нередност – наличие на неясно условие по процедурата, представляващо нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП, като по отношение на методите за контрол било посочено „и други“, тъй като това не повлияло на намерението на лицата да участват в процедурата и нито едно лице не било отстранено, че не било представило и други методи за контрол, освен изрично посочените. Въвеждането на израза не било повлияло при вземането на решение, тъй като била избрана икономически най-изгодната оферта и при изпълнение в много по-кратък от заложения срок. Не се било достигнало до нанасяне на каквато и да било вреда и неправомерно разходване на средствата от ЕСУФ. Иска да бъде отменено оспореното решение, като бъдат заплатени и направените от жалбоподателя разноски.

Ответникът по жалбата – Зам.Министър на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на УО ОПРР 2014-2020, оспорва жалбата, като я счита за неоснователна.

Съдът, като прецени доказателствата по делото, приема за установено от фактическа страна следното:

Не се спори по делото, че при проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Извършване на СМР за Прилагане на мерки на енергийна ефективност на жилищен блок №9, кв.Простор, УПИ І, кв.315 по плана за регулация и застрояване на Свиленград, общ.Свиленград, в изпълнение на проект по приоритетна ос 2 на ОП Региони в растеж 2014-2020, е сключен Договор №BG16RFOP001-2.003-0007-C01-S04 от 14.01.2021г. с изпълнител БКС – Горна Оряховица АД на стойност 234 465,29 лева без ДДС, както и че има постъпил сигнал №1974, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в ГД Стратегическо планиране и програми за регионално развитие.

Страните не спорят и че в Документацията за участие в процедурата – т.6.3 Съдържание на офертата, т.2 Строителна програма, л.196-203, са заложени изисквания на възложителя съдържанието на строителната програма да бъде в съответствие с Техническата спецификация и изивскванията на възложителя и да съдържа като минимум по т.2 – Да са представени методите за контрол, които участникът ще прилага при изпълнението на поръчката, включващи: контрол при доставката франко-склад на изпълнителя, контрол при монтаж, изпитвания, проби и други, както и методите на контрол на строителните дейности. Освен това в заложения критерий за подбор, описан в т.ІІІ.1.3 Технически и професионални възможности, видно от Документацията и Обявление за поръчка – л.208 и сл., има изискване участникът да разполага с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката т.1.1 Минимално ниво: т.1.Технически ръководител – строителен инженер или архитект или строителен техник или еквивалентно образование; да притежава минимум 2 години опит като технически ръководител, като от АД БКС – Горна Оряховица са представени документи, с които да се удостовери липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор.

При разглеждане на постъпилите оферти с

Решение №1795/01.12.2020г. е избран за изпълнител класираният на първо място участник БКС – Горна Оряховица АД.

Няма спор, че стойността на допустимите разходи по договора от 14.01.2021г. с изпълнител е БКС

– Горна Оряховица АД 234 465,29 лева без ДДС.

Видно от представения Контролен лист – л.119 – 173, при извършената проверка на обществената поръчка експерти са установили 2 бр. нарушения, които имат финансов ефект – Референция №18 и №21

В писмо изх.№99-00-6-222 от 04.04.2022г. – л.66 и сл., адресирано до жалбоподателя, изпратено чрез ИСУН, се сочат сигнала за нередност №1974, първоначалното становище на УО и направен анализ на нарушенията от правна страна, както и е указано изрично, че стартира процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ и е определен срок за възражение.

С възражение изх.№И-1854/18.04.2022г. Община Свиленград излага становището си, както подробно обсъжда условията на обществената поръчка и оспорва наличието на нередност. Сочи, че не следва да бъде налагана финансова корекция.

Нямало финансова загуба и не можело да има и финансова корекция в случая.

Липсвало основание за налагане на финансова корекция.

С Решение №РД-02-36-854 от 20.09.2022г. е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на безвъзмездната финансова помощ по договора с БКС – Горна Оряховица АД, изчислена при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно чл.7 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, засягащи едни и същи разходи – 1./ за наличие на неясно условие по процедурата, нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП, представляващо нередност по т.11 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, с предвиден размер на финансова корекция 5%, и за 2./ незаконосъобразно избран изпълнител, нарушение на чл.107, т.1 от ЗОП във вр. с чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП, представляващо нередности по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, с предвиден размер на финансова корекция 25%. В мотивите на решението е прието, че е по първото нарушение – наличие на неясно условие по процедурата, Документацията за участие в процедурата – т.6.3 Съдържание на офертите, изброяването на минималното съдържание е неизчерпателно, поставено е отворено условие при изброяването на мерките за контрол, като е записано „и други“, и е създадена неяснота за участниците дали са изпълнили изискуемото минимално съдържание по т.2, като са описали само конкретно изброените дейности от възложителя или се очаква да имат описани и други мерки за контрол, както и няма яснота какви други мерки за контрол биха удовлетворили възложителя. Обсъдени са аргументите на бенефициера във възражението, който счита, че така поставеното условие попада в неговата оперативна самостоятелност да определи подходящи условия, както и че следва да се има предвид, че няма отстранен участник от процедурата.

Според УО неясното условие в конкурсната документация нарушава принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция. Предоставена била необоснована свобода на тълкуване кога ще се изпълни условието, а това предпоставяло възможност за неравно третиране на участниците. Създадена била възможност за двойни стандарти при оценка на конкурсните предложения. Неясното условие действало разубеждаващо на потенциалните участници, което пък довеждало до намаляване на конкуренцията и нарушавало принципа на чл.2, ал.2 от ЗОП. Така били създадени пречки за участие на по-широк кръг от икономически оператори и предпоставки за нередовност в техническите предложения на участниците. Тъй като сериозно била нарушена възможността за избор на по-конкурентна оферта, то нарушението имало финансово отражение и увреждало бюджета. По отношение на второто нарушение – незаконосъобразно избран изпълнител, УО е установил, че избрания за изпълнител е представил документи за липса на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор, като предложеният експерт инж.Л.П. има приложена диплома за завършено образование и удостоверение от самото дружество изпълнител, че заема позиция Технически ръководител от 01.04.2014г. Във възражението от изпълнителя, обсъдено подробно от УО, било посочено, че П. бил назначен през 2014г. на длъжност Техник транспортно строителство, като в длъжностната характеристика било посочено, че може да осъществява дейност като технически ръководител на обекти. Възражението не е прието за основателно от органа, като в тази насока УО е счел, че доказателствата произлизат от самия изпълнител и съставляват по естеството си негова декларация. Обсъдени са допълнителна информация и документи, видно от които при справка в НКПД заеманата длъжност Техник Транспортно строителство била с код по НКП 3112-3012. Но по НКП съществувал отделен код 3123-3001 – Технически ръководител строителство, който се отнасял към Приложни специалисти с контролни функции в строителството, а това било различна длъжност от тази на която бил назначен П.. За длъжност Технически ръководител с код 3123-3001 не се представял трудов договор. УО е направил извод, че не се доказва декларирания 2 години опит на длъжност Технически ръководител и доколкото е сключен договора за обществена поръчка, то е осъществено нарушение и има незаконосъобразно избран изпълнител, които не е удостоверил съответствието с критериите за подбор и така е поставено в риск разходването на средства на ЕС. Обсъдените възраженията на Община Свиленград съвпадат с основанията, изложени в жалбата пред съда.

За пълното изясняване на делото от фактическа страна е назначена и изслушана експертиза, по която съдът приема заключението като безпристрастно и компетентно изготвено. Вещото лице сочи, че е установен професионален опит съобразно заложените критерии за подбор като Технически ръководител на обект за инж.Л.П. – 2м, 23 дни, във фирма Матеко, НКПД 31233001, но същият е осъществявал дейност като технически ръководител, която била вменена със заповеди на ръководителя на БКС – Горна Оряховица АД за периода от 2016г. до 2020г. , а именно – за 6 години, 2м., 2 дни. Вещото лице проследява заеманите от лицето длъжности, като изрично отбелязва трудовия договор, сключен с БКС – Горна Оряховица АД от 01.04.2014г., който е с длъжност код 31123012г., като през това време е осъществяван и труд по допълнително споразумение от 01.04.2022г. по променена длъжност Технически ръководител строителство до прекратяване на договора на 01.02.2023г.