Решение № 218 от 06.10.2020, Административен съд - Кюстендил

Р

Е Ш Е

Н И Е №

218 гр.Кюстендил, 06.10.2020год.

В ИМЕТО НА

НАРОДА

Административен съд - в публичното съдебно заседание на четиринадесети септември през две хиляди и двадесета година в състав:

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ГАЛИНА

СТОЙЧЕВА при участието на секретаря И.С., като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 250 по описа за 2020год., за да се произнесе, взе предвид:

Производството е по реда на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл.145 и сл. от АПК.

Производството по делото е образувано по жалба на Община Кюстендил, представлявана от кмета П. Г. П., против Решение от 19.05.2020г. на главния директор на ГД „Оперативна програма околна среда“ и ръководител на Управляващи орган на оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ към МОСВ, с което на Община Кюстендил, на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/, е определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ в размер на 5 % по договор №

Д-00-309 от 02.03.2020г. с изпълнител „К. С К“ ЕООД на стойност 198 000лв. без ДДС и предмет

„Външна техническа помощ за изпълнение на проект „Изграждане на екологична инфраструктура за РСУО „Р.Е“. Релевирани да доводи за незаконосъобразност на оспорения акт на основанията по чл.146, т.4 и т.5 от АПК. Отрича се наличието на материалноправните предпоставки по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Твърденията са, че общината като възложител, притежава оперативна самостоятелност да определи изискванията спрямо участниците в процедурата; че въведеното изискване за изпълнение на сходни услуги –управление или администриране на инфраструктурен проект, финансиран от ОП на ЕС или други финансови инструменти/програми не нарушава правилото по чл.63, ал.6 от ЗОП, а показателите в методиката за оценяване са формулирани ясно и точно, с конкретна относителна тежест при образуване на крайната оценка. Прави се искане за отмяна на административния акт. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – главният директор на ГД „Оперативна програма околна среда“ и ръководител на Управляващия орган на оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ към МОСВ, чрез пълномощника главен експерт С. Т., изразява становище за неоснователност на жалбата, като счита оспореното решение за законосъобразно. Приема се, че същото е издадено от компетентен орган, в писмена форма и при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалния закон и с целта на закона. Прави се искане за отхвърляне на оспорването. Претендира се присъждане на разноски по приложен списък, а именно за юрисконсултско възнаграждение в размер на 450,00лв.

Административният съд, като извърши преценка на доказателствата по делото, както и на доводите и възраженията на страните, приема за установено следното:

Между министъра на околната среда и водите в качеството му на ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ и Община Кюстендил, представлявана от кмета П. Г. П., в качеството на бенефициент, е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ , съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура по директно предоставяне BG16М1OP002-2.002 „Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци“ с изх. № Д-34-28 от 10.04.2019г. Бенефициенти по договора са Община Кюстендил – водеща община, както и Община Трекляно и Община Невестино - общини партньори. Съобразно чл.2.1 от договора, ръководителят на УО предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 7 007 023,20лв. по процедура „Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци“ , по приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на ОПОС, съфинансирана в размер до 85% от ЕФРР на ЕС за изпълнение на проект ИСУН BG16М1ОР002-2.002-0002-С01 „Изграждане на екологична инфраструктура за РСУО „Р. Е.“ на обща стойност 9 748 590,60лв. Срокът на изпълнение на проекта е 30 месеца, считано от датата на сключване на договора.

Във връзка с изпълнението на сключения договор, с Решение № 35/20.06.2020г. на кмета на община Кюстендил, е открита процедура за обществена поръчка с вид на процедурата „публично състезание“ с предмет: „Външна техническа помощ за изпълнение на проект „Изграждане на екологична инфраструктура за РСУО „Р. Е.“, ОП „Околна среда 2014-2020“. Прогнозната стойност на поръчката е 209 350,00лв. без ДДС. Обявата е публикувана в Регистъра на обществените поръчки на Агенцията по обществени поръчки под номер 00426-0019. Внесени са четири оферти, а са класирани 2 оферти, което е видно от данните в документите за проведената обществена поръчка /вж. стр.7 от писмо с изх. № 2-002-0002-2-258/10.04.2020г. на УО и стр. 8 от възражението на Община Кюстендил с изх. № 04-09-5/27.04.2020г./. След проверка и класиране на предложенията, между възложителя Община Кюстендил и „К. С К“ ЕООД – гр. София, като избран изпълнител, е сключен Договор с рег. индекс Д-00-309/02.03.2020 г., на стойност 198 000,00 лева (без ДДС) и 237 600,00 (с ДДС), с предмет: предоставяне на услуги свързани с външна техническа помощ за изпълнение на проект „Изграждане на екологична инфраструктура за РСУО „Р. Е“.

Проведената процедура за обществена поръчка е обект на контрол за законосъобразност, който е извършен от ръководителя на УО на ОПОС. Последният с писмо с изх. № 2-002-0002-2-258/10.04.2020г., уведомява кмета на Община Кюстендил по реда на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ за констатирани нарушения, както следва: незаконосъобразно изискване относно участниците в процедурата с потенциален възпиращ ефект, а именно одобрени критерии за подбор, които не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката, приети за нарушение на чл.59, ал.5 и чл.2, ал.2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности; незаконосъобразна методика за оценка с потенциален възпиращ участниците ефект, одобрена в нарушение на изискванията на чл.70, ал.7 от ЗОП вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП и на чл.33, ал.1 от ППЗОП и квалифицирана като нередност по т.11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности

Във връзка с горните констатации на УО на ОПОС, бенефициентът Община Кюстендил в срока по чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ депозира писмено възражение с изх. № 04-09-5 от 27.04.2020г. за оспорване изводите на УО.

Следва постановяване на оспореното Решение от 19.05.2020г. на главният директор на ГД „ОПОС“ и ръководител на УО на ОПОС, с което на бенефициента Община Кюстендил, на основание чл.70, ал.1, т.9 и чл.73 от ЗУСЕСИФ и т.11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове , приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., във вр. с чл. 3, ал.2 и чл.5 от Наредбата, е определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ в размер на 5 % по договор №

Д-00-309 от 02.03.2020г. с изпълнител „Кей Си Консултинг“ ЕООД на стойност 198 000лв. без ДДС и предмет

„Външна техническа помощ за изпълнение на проект „Изграждане на екологична инфраструктура за РСУО „Рила Еко“.

Решението е мотивирано с констатирани нарушения на ЗОП и ППЗОП при възлагане на обществената поръчка с предмет услуга „Външна техническа помощ за изпълнение на проект „Изграждане на екологична инфраструктура за РСУО „Р. Е“, за изпълнението на която е сключен договор с рег. индекс Д-00-309/02.03.2020 с „К. С К“ ЕООД – гр. София, като избран изпълнител, квалифицирани като нередности по см. на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.11 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г. /наричана Наредбата/.

От съдържанието на решението е видно, че процесните нарушения с финансово влияние, са две основни категории, както следва:

На първо място УО приема, че с документация за участие в обществената поръчка, възложителят е заложил незаконосъобразно изискване относно участниците в процедурата с потенциален възпиращ ефект, а именно критерии за подбор, които не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката, с което е нарушил разпоредбите на чл.59, ал.5 и чл.2, ал.2 от ЗОП. Горната констатация е във връзка с изискванията, предвидени в документация за участие, в раздел ІІІ. „Изисквания към участниците в процедурата“, т.3. „Критерии за подбор на участниците.

Минимални изисквания. Документи за доказване.““, подточка 3.3. „Технически и професионални способности“ и конкретно относно дефиницията за „дейност с предмет сходен с този на поръчката“ във връзка с изискването по т.3.3.1. за това участникът да е изпълнил най-малко една дейност, независимо от обема на дейността, с предмет идентичен или сходен с този на поръчката за последните 3 години от датата на подаване на офертата. Видно от утвърдената документация, възложителят под „дейност с предмет сходен с този на поръчката“ счита услуга по управлението и/или администрирането на минимум един инфраструктурен проект, финансиран от ОП на ЕС и/или други финансови инструменти/програми. УО приема, че с цитираното изискване относно средствата за финансиране на инфраструктурните проекти, които да са с произход от ОП на ЕС и/или други финансови инструменти/програми, възложителят цели заобикаляне на закона, а именно на правилата на чл.59 във вр. с чл.63, ал.6 от ЗОП, тъй като източникът на финансиране не е от значение за притежавания от участника опит с изпълнение на сходна дейност.

Органът е посочил, че въведеното изискване има ограничителен ефект и възпрепятства участници, които притежават изискуемата професионална компетентност, но са реализирали услуги по управление и/или администриране на проекти, финансирани например от общинския или държавния бюджет. Предвид изложеното, УО приема, че процесната обществена поръчка е проведена при наличието на незаконосъобразни изисквания / дискриминационни критерии за подбор /, което намалява конкуренцията и има възпиращ ефект спрямо потенциалните участници, поради което квалифицира допуснатото нарушение като нередност по т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.

На второ място УО приема, че с документацията за участие в обществената поръчка, възложителят е утвърдил методика за оценка с потенциален възпиращ участниците ефект, която не осигурява достатъчно и ясна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на комплексната оценка и на оценката по всеки от показателите, като утвърдените критерии предполагат субективен начин на присъждане на съответния брой точки по отделните показатели, а в скалата за оценяване, определящо значение имат пълнотата и начина на представяне на информацията в техническите предложения, вместо качеството на изпълнение, с което е нарушил разпоредбите на чл.70, ал.5 и ал.7 от ЗОП вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП и на чл.33, ал.1 от ППЗОП. УО сочи изискванията, предвидени в документацията за участие в раздел VІ. „Методика за комплексна оценка и начин на определяне на оценката по всеки показател.“, според която оценяването и класирането на офертите на участниците се извършва въз основа на икономически най-изгодната оферта по критерий „оптимално съотношение качество/цена“, който критерий включва два показателя: „Концепция за изпълнение на поръчката“ (А) с относителна тежест в комплексната оценка 60% и „Оценка на ценовото предложение на участника“ (Б) с относителна тежест в комплексната оценка 40%, а констатациите за нередност са във връзка с базовите изисквания по Показател А – „Концепция за изпълнение на поръчката“, според които: офертата трябва да съдържа предложенията на участника как ще се организира работата на ключовия екип, как ще се разпределят отговорностите и дейностите между тях, начини за осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената услуга; предложението за изпълнение на поръчката трябва да има описание на мерките, които ще се предприемат за недопускане/предотвратяване и преодоляване настъпването на идентифицираните от възложителя рискове и допускания с цел редуциране на негативното им въздействие върху успешното изпълнение на поръчката и постигане на очакваните резултати, като следва дефиниране на 3 броя рискове. За да квалифицира описаните базови изисквания от одобрената методика като нередност, органът приема, че същите са неясни, доколкото е неясно кои допълнителни мерки и други организационни аспекти биха се възприели от възложителя като осигуряващи нужното качество на изпълнение на поръчката и кои нямат такъв ефект върху качеството; че мерките за управление на идентифицираните рискове са универсални за всеки един процес като не отчитат спецификата на поръчката, а и няма яснота относно критериите, на които следва да отговарят тези мерки, поради което е невъзможно обективно оценяване на предложенията.