Акт от 29.05.2020, Административен съд - Велико Търново

Личните данни в текста са заличени.

Р Е

Ш Е Н

И Е

№ 101 гр. Велико Търново, 29.05.2020 г.

В ИМЕТО НА

НАРОДА

Административен съд Велико Търново – пети състав, в съдебно заседание на деветнадесети май две хиляди и двадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ДАНАИЛОВА при участието на секретаря С.М. изслуша докладваното от съдия Данаилова адм. д. № 175 по описа за 2020 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл. 73, ал. 4, вр. с 27, ал. 2, 3, 5 и 6 от Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалбата на Община

Велико Търново, пл. Майка България № 2, представлявана от кмета, чрез ***Р.С.А.срещу Решение № РД-02-36-155/17.02.2020г. на зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020г., с което е приключен сигнал № 1270 и определена финансова корекция 25% в размер на 88 203.85лв. върху разходите по договор с изпълнител „ПЪТНИ СТРОЕЖИ – ВЕЛИКО ТЪРНОВО“ АД.

Жалбоподателят моли да бъде отменено решението като неправилно незаконосъобразно и издадено в противоречие с производствени и административни правила. В жалбата се излагат съображения за незаконосъобразност на оспорения акт като издаден при допуснати съществени нарушения. Неправилни намира изводите на УО за извършени нарушения на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП, във връзка с чл. 116, ал. 1, т. 1 от същия закон. Не била налице нередност по сключения договор по процедура на договаряне без предварително обявление. Времето за изпълнение общо за трите обекта не надхвърляло посочения в техническото предложение от изпълнителя и съответно договорен с възложителя срок от 229 календарни дни. Финансовата корекция се базирала единствено на множество предположения и презумпции. УО не посочвал мотиви как твърдяната забава в изпълнението е довела до финансова вреда за бюджета на ЕС и не е предприела действия по определянето й като размер. Всички изчисления били на грешна основа, което правело акта неправилен. УО бил пропуснал да установи действително разходените по договора средства, за което общината е публикувала информация и разходо- оправдателните документи са изпратени на УО чрез ИСУН. Липсвало съответствие и идентичност между стойността на сключения договор, върху който е изчислена корекцията и понятието „допустими разходи“ по същия договор, тъй като ЗУСЕСИФ не поставял такова равенство. Обжалваният акт не отговарял на изискванията и за форма, тъй като нямал дата. Актът се основавал на неотносими правни основания – разпоредби на ЗОП досежно изменението на договорите, а в действителност между страните не било подписвано допълнително споразумение за изменение на договора. Обжалваният акт противоречал и на чл. 19, ал. 4, т. 1, б. „а“ от Наредба № Н-3 от 22.05.2018г., защото УО не е извършил изискуемата документална проверка на разходите по проекта и на стойностите в разходооправдателните документи, представени на УО чрез УСУН и не е установил действителния размер на разходените средства. Финансовата корекция били изчислена на грешна основа. Незаконосъобразно УО е придал предварително изпълнение на акта, без да са налице условията на чл. 60 от АПК, като в нарушение на чл. 60, ал. 2 от АПК не бил изложил мотиви. Обжалвания акт бил постановен при грубо нарушение на чл. 35 от АПК, без да се обсъдени възраженията на общината, като било налице само тяхното възпроизвеждане.

Ответникът

- зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020г., гр. София 1202, ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ № 17-19, чрез ***.Н.., счита жалбата за неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Актът намира за издаден от компетентен орган, във формата на мотивирано решение, съгласно изискванията на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съдържа фактически и правни основания за неговото издаване. Мотивите на акта касаели всеки един от елементите на фактическия състав на нередовността съгласно дефиницията на чл. 2 от Регламент 1303/2013 г. Органът е спазил процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като с писмо изх. № 9900609/06.01. е дал възможност на Община Велико Търново да изложи възражение по правото и фактите във връзка със сигнал за нередност 1207. В писмото са изписани както установените факти, представляващи нарушение на ЗОП, така и нарушенията, както и квалификацията на нередности съгласно ЗУСЕСИФ. Нарушенията на материалния закон касаят чл. 116, ал. 1, т. 7, вр. с чл. 116, ал. 1 т. 1 от ЗОП. Обществената поръчка била обявена чрез процедурата по договаряне по реда на чл. 18, ал. 1 т.

8 от ЗОП, с която е погасено за участие само едно лице и е подадена една оферта във връзка с което е наложена също така финансова корекция в размер на 10 % разходите по сключения договор по сигнал за нередовност 1120. Нарушението се състои именно в това, че договорът като цяло е изпълнен със забава от 146 календарни дни, и предвид липсата на начислени неустойки, тази забава се счита за съществено изменение на ЗОП съгласно чл. 116, ал. 5. На следващо място действителният срок за който са изпълнени СМР-тата на трите обекта надхвърлял максимално определения допустим срок от 300 календарни дни, като само единият от обектите, а именно реконструкция на обществена тоалетна са изпълнени за 375 календарни дни. В чл. 116, ал. 1 от ЗОП са посочени хипотезите, при които страните по договора могат да изменят същия. В случая не била налице нито една от тези хипотези. В решението за откриване на процедурата поканата за договарянето както и в проекта на договора не били предвидени клаузи за изменение на срока на изпълнение. Съгласно чл. 23 от този договор с изпълнителя „ПЪТНИ

СТРОЕЖИ - ВЕЛИКО ТЪРНОВО" АД при забава на изпълнението от страна на изпълнителя същият дължал неустойка 0,1 % от стойността на възложените СМР за всеки просрочен ден. За тази забава от 146 календарни дни възложителя е следвало да начисли неустойка в размер на 0,1 % от стойността, което се равнявало на сумата от 71 542,92 лева без ДДС. Възложителят не е начислил неустойка за забава на изпълнителя съгласно клаузите на договора което съгласно одитната практика се счита за неправомерно изменение на договора за Обществена поръчка. Подробни съображения развива в писмени бележки вх. № 1531/26.05.2020г.

Претендира разноски по списък.

Жалбата е подадена от лице с надлежна процесуална легитимация, адресат на оспорения административен акт и от външна страна отговаря на изискванията на чл. 150 и чл. 151 от АПК и допустимост по чл. 159 от АПК. Жалбата е допустима, доколкото е подадена в срока и от лице – адресат на административния акт.

Административен съд Велико

Търново след като обсъди доводите на страните и прецени представените по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:

С

Решение№РД 24-86 от 11.09.2017г. на кмета на община Велико Търново е открита обществена поръчка с предмет „Дейности по извършване на СМР по проект „Привлекателна и съхранена автентична градска среда на град Велико Търново" по Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие" на Оперативна програма „Региони в растеж "2014-2020" - Площад „Съединение" - въвеждане на енергоспестяващо улично осветление, настилки и паркоустройство, ВиК, поставяне на указателни и информационни табели, елементи на градското обзавеждане";

„Реконструкция на обществени паркинги - паркинг на ул. „Крайбрежна", вкл.

Реконструкция на пешеходни стъпала"; „Реконструкция на обществена тоалетна на ул. „Георги Сава Раковски“ 29“.

Вследствие на процедурата е сключен договор от 28.12.2017г. с изпълнител „ПЪТНИ СТРОЕЖИ – ВЕЛИКО ТЪРНОВО“ АД на стойност 490 021.40лв., без ДДС.

Възлагането е проведено чрез „договаряне без предварително обявление" по чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, като поръчката е с прогнозна стойност 490 021,40 лв. без ДДС.

Решението е публикувано в РОП на АОП под номер 00073-2017-0048 и в ОВ на ЕС под номер 2018/S ***.

В Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (СППРР) към Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) е получен сигнал за нередност, в който е посочено изменението на договора, предмет на сигнала е във връзка с установена забава при изпълнение на СМР по договор BG16RFOPOO1 -1 .ОО9-О004-С01-S-06 от 28.12.2017 г. с изпълнител „ПЪТНИ СТРОЕЖИ - ВЕЛИКО ТЪРНОВО" АД.

Сключеният договор BG16RFOP001-1.009-0004-C01-S-06 от 28.12.2017 г. с изпълнител „ПЪТНИ СТРОЕЖИ - ВЕЛИКО ТЪРНОВО" АД е с предмет изпълнение на СМР на три самостоятелни обекта, а именно: Обект 1: „Площад „Съединение" въвеждане на енергоспестяващо улично осветление, настилки и паркоустройство, ВиК, поставяне на указателни и информационни табели, елементи на градското обзавеждане";

Обект 2: „Реконструкция на обществени паркинги - паркинг на ул.

„Крайбрежна", включително реконструкция на пешеходни стъпала; Обект-3;

„Реконструкция на обществена тоалетна на ул. „Георг и Сава Раковски" Съгласно чл. 2, ал. 1 от договора, първо тире, „Срокът за изпълнение на СМР е 229 календарни дни и започва да тече от датата на подписване на Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа (Приложение № 2а към чл. 7, ал. 3, т. 2 от Наредба № 3...) и приключва със съставянето на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Приложение № 15). Срокът за изпълнение на СМР е посочен общо в договора, въпреки че всеки от трите обекта е самостоятелен, с отделна строителна документация. По същия начин е посочен срока и в техническото предложение на участника, определен за изпълнител – 229 календарни дни, считано от съставянето на Протокол обр. 2а до съставяне на Констативен акт обр. 15.

При преглед на Линейния график и Диаграмата на работната ръка, които са част от техническото предложение на изпълнителя, се установява, че предложеният срок от 229 календарни дни се състои от сбора на сроковете за изпълнение на трите обекта, както следва: Обект 1: „Площад „Съединение" - 90 календарни дни;

Обект 2: „Паркинг на ул. Крайбрежна" - 90 календарни дни; Обект 3:

„Реконструкция на обществена тоалетна" - 49 календарни дни.

От представената строителна документация към искането за окончателно плащане е видно, че строителството на всеки от трите обекта стартира по различно време - на обект 1 „Площад Съединение" строителството стартира със съставяне на Протокол обр. 2а от 22.06.2018 г.; на обект 2 „Паркинг на ул. Крайбрежна" - на 28.03.2018 г., а на обект 3 Обществена тоалетна - на 02.04.2018 г.

При преглед на съставената строителна документация за всеки от обектите, се установява, че действителния срок, в който е изпълнено строителството на обектите, е за Обект 1: „Площад „Съединение" въвеждане на енергоспестяващо улично осветление, настилки и паркоустройство, ВиК, поставяне на указателни и информационни табели, елементи на градското обзавеждане“: Протокол обл. 2а – 22.06.2018г.; Акт обр.

10 – 06.07.2018г.; Акт обр. 11 – 11.09.2018г.; Акт обр. 10 – 17.12.2018г.; Акт обр. 11 – 15.03.2019г.; Акт обр. 15 – 12.04.2019г. Строежът е изпълнен за 139 календарни дни. За обект 2 „Реконструкция на обществени паркинги – паркинг ул.

Крайбрежса, вкл. реконструкция на пешеходни стъпала“

Протокол обр. 2а - 28.03.2018 г. Акт обр.

15-15.11.2018 год. Строежът е изпълнен за 232 кал. Дни Обект 3: „Реконструкция на обществена тоалетна на ул. „Георги Сава Раковски 29": Протокол обр. 2а - 02.04.2018 г. Акт обр. 15- 12.04.2019 г. Строежът е изпълнен за 375 кал. дни. Изпълнителят не е спазил срока за изпълнение на СМР, посочен в договора, в техническото му предложение и Линейния график, както следва: Обект 1: „Площад Съединение" - налице е забава от 49 календарни дни; Обект 2: „Паркинг на ул. Крайбрежна" - забава от 142 календарни дни;

Обект 3: „Реконструкция на обществена тоалетна" - забава от 326 календарни дни. С писмо за допълнения и корекции към искането за окончателно плащане, бенефициентът е представил Обяснителна записка, подписана от ръководителя на проекта, относно спазване на срока по договора.

В обяснителната записка е представено становище, че „предложения срок от 229 календарни дни за изпълнение е общ сумарен срок за изпълнение на трите подобекта. При изпълнение на договора в Община Велико Търново не е постъпвало становище от осъществяващия строителен надзор на обекта „ПЪТИНВЕСТ-ИНЖЕНЕРИНГ" АД, съгласно задълженията му по сключения договор за осъществяване на строителен надзор, документиращо забава в изпълнението на СМР, за която изпълнителят да носи отговорност, по реда на чл. 6 от сключения договор за строителство".