Решение № 260145 от 01.02.2021, Районен съд - Варна

РЕШЕНИЕ

Година 2021 Град Варна

В ИМЕТО НА НАРОДА

Варненският районен съд двадесет и девети състав

На двадесет и първи януари

Година две хиляди и двадесет и първа

В публично заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Мария Бончева

Секретар : Калинка

Димитрова като разгледа докладваното от съдията АНД № 4685 по описа на съда за 2020г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН. Образувано е по жалба на В.Д.В., срещу Наказателно постановление № 11-01-149 от 25.09.2020 год, издадено от Директора на Агенция за държавна финансова инспекция, с което на В.Д.В. е наложено административно наказание “Глоба” в размер на 10000 лева за извършено нарушение на чл. 2 ал.2 от Закона за обществените поръчки, на осн. чл.247 ал.1 от ЗОП.

В жалбата се сочи, че издаденото наказателно постановление е незаконосъобразно и неправилно, постановено в нарушение на нормите на ЗАНН.Твърди се, че не е налице допуснато от нарушение .

В съдебно заседание въззивникът редовно призован, не се явява, но се представлява от процесуален представител, който поддържа жалбата и моли НП да бъде отменено като незаконосъобразно и неправилно по подробно изложените в жалбата възражения.

Въззиваемата страна- АДФИ редовно призована, се представлява от процесуален представител, който оспорва жалбата и моли НП да бъде потвърдено, като излага аргументи за липса на процесуални нарушения и за доказаност на административното обвинение.

С оглед събраните по делото доказателства, съдът прие за установено от фактическа страна следното:

На 21.09.2017 г., в гр. Варна, област Варна в качеството си на управител на „Водоснабдяване и канализация - Варна" /"ВиК-Варна"/ ООД, гр. Варна и възложител на обществени поръчки по чл.5, ал.4, т.1 от ЗОП, с Решение № РШ-39 от 21.09.2017 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Възстановяване на нарушени елементи на техническата инфраструктура, разрушени в следствие на аварийни, текущи и основни ремонти, рехабилитация, реконструкция, благоустрояване и строителство на ВиК проводи, мрежи, съоръжения и устройства", е одобрил обявление и документация за участие, в които са включени минимални изисквания за доказване на техническите възможности на участниците в процедурата -„Участникът следва да разполага с асфалтова база" и „Участникът следва да разполага с акредитирана пътно-строителна лаборатория, съгласно изискванията на БДС EN ISO/IEC 17025 : 2006 /или еквивалент", които необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка и не са съобразени с нейния предмет. С гореустановеното деяние е нарушен чл. 2, ал.2 от ЗОП. /ред. на ЗОП ДВ бр.63/04.08.2017г./. „Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД, гр. Варна попада в обхвата на държавната финансова инспекция, като търговско дружество с блокираща квота държавно участие в капитала по смисъла на чл.4, т.З от Закона за държавната финансова инспекция. „Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД е юридическо лице, вписано в Регистъра за търговски дружества на ВОС под партиден № 18 по ф.д.№8218/1991г., със седалище и адрес на управление: гр.Варна, р-н Приморски, ул."Прилеп" №33. Дружеството е с предмет на дейност: Водоснабдяване и канализация; пречистване на водите и инженерингови услуги в страната и чужбина. За времето от 14.08.2012 г. до настоящия момент дружеството се управлява и представлява от В.Д.В..

Представляващият „Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД, гр. Варна е секторен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5, ал.4 от ЗОП. във връзка с чл. 123, т.З от ЗОП. В Регистъра на обществените поръчки (РОП), воден в Агенцията по обществени поръчки(АОП), „Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД е вписано с уникален идентификационен №00606. С Решение №РШ-39 от 21.09.2017 г. на В.Д.В. ***, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, с наименование: „Възстановяване на нарушени елементи на техническата инфраструктура, разрушени в следствие на аварийни, текущи и основни ремонти, рехабилитация, реконструкция, благоустрояване и строителство на ВиК проводи, мрежи, съоръжения и устройства". Обектът на поръчката е строителство по чл.З, ал.1, т.1 от ЗОП, а вида на процедурата - открита процедура, съгласно чл.18, ал.1, т.1 от същия закон.На основание чл.

22, ал. 2 от ЗОП, с взетото решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, възложителят е одобрил обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. Решението за откриване на процедурата и обявлението са изпратени до Агенцията по обществени поръчки за вписване в Регистъра по електронен път на 21.09.2017 г., като същите са публикувани на 25.09.2017 година. Решението за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка и обявлението за обществена поръчка са регистрирани в електронния регистър на АОП под номер 00606-2017-0016. На 25.09.2017 г. в профила на купувача са публикувани решението за откриване на процедурата, обявлението и документацията за участие. Процедурата е обявена с кодове по CPV 45112500 „Земни работи", 45233252 „Строителни работи по полагане на пътна настилка на улици", 45233253 „Строителни работи по полагане на пътна настилка на пешеходни улици", 45221230 „Шахти" и 45262211 „Специализирани строителни и монтажни работи по укрепване чрез пилоти".

Срокът за изпълнение на поръчката е 36 месеца, като прогнозната стойност е определена на 6 000 000 лв. без включен ДДС. Предвидените за изпълнение СМР (138 вида) са подробно описани в документацията за участие в процедурата. С обявлението са предвидени условия за участие в процедурата, включващи минимални изисквания за техническите и професионалните възможности на участниците.

Съгласно раздел II, „В" критерий за подбор, т. 3.1 и т.3.2 от документацията, възложителят е посочил, че участниците следва да декларират в ЕЕДОП (част IV, раздел В, т.З и т.9) „Наличието на пътно-строителна лаборатория" и „наличието на асфалтова база" като посочват съответно „адрес, собственост, валидност на сертификата за акредитация" и „адрес, собственост и per. № на валиден сертификат за система за производствен контрол на асфалтова смес". Като минимално изискване в обявлението е посочено „Участникът следва да разполага с асфалтова база" и „Участникът следва да разполага с акредитирана пътно-строителна лаборатория". Включените изисквания към участниците отхвърлят възможността асфалта да бъде доставян от производител, различен от участника или предварително обявен подизпълнител, който не разполагат с асфалтова база. Изискването за представяне на „валиден сертификат за система за производствен контрол на асфалтовата смес" е неизпълнимо при закупуването на асфалтови смеси. Наличието на договори за закупуване на асфалтови смеси и ползване на услуги от пътно-строителна лаборатория не отговарят на изискването към участниците да разполагат с посочените активи.

Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.

С горепосочените утвърдени изисквания към участниците в процедурата необосновано се ограничава участието на лица в обществената поръчка. За доставката на асфалтови смеси, необходим за възстановяването на техническата инфраструктура, не е необходимо притежаването на собствена или наета асфалтова база. Асфалта е стока, свободно продавана на пазара и предвидените за изпълнение строително-монтажни работи /СМР/ не оправдават изискването за наличие на асфалтова база. Изискването за наличие на „сертификат за система за производствен контрол на асфалтовата смес" също предполага, че изпълнителят е производител на асфалтови смеси. В обхвата на поръчката възложителят не е заложил закупуване на асфалтови смеси, а е предвидил за изпълнение строителни дейности, включващи в себе си и Штериали, в т.ч. и асфалтови смеси. Наличието на деклариран от изпълнителя подизпълнител позволява извършването на конкретни строително - монтажни работи, а не доставка на материали, които свободно могат да бъдат - закупувани. Извършването на лабораторни измервания върху изпълнените CMP е услуга, която може да бъде ползвана от строителя и възложителя във всеки момент от етапа на строителството. За удостоверяване качеството на строежа не е необходимо изпълнителя да разполага с акредитирана пътно - строителна лаборатория по време на строителството, в т.ч и преди момента на откриване на процедурата. С „Техническа спецификация" от документацията за участие не е предвидено извършването на лабораторни измервания и тяхното заплащане. С проекта на договор от документацията за участие е предвидено /чл. 8.(1)/ „Изпълнителят е длъжен да влага в строителството висококачествени материали и строителни изделия, както и да извършва качествено строително-монтажните работи".

Правото на контрол при изпълнението на поръчката е на възложителя - чл.12 от проекта на договор. С оглед на изложеното, наличието на горепосочените изисквания към участниците в процедурата, реално не са от типа необходими за осъществяване предмета на поръчката, а са такива, с които необосновано се ограничава участието на лица в обществената поръчка. С утвърждаването в обявлението на минимални изисквания „Участникът следва да разполага асфалтова база" и „Участникът да разполага с акредитирана пътно - строителна лаборатория", както изискването от документацията за наличие на „валиден сертификат за система за производствен контрол на асфалтовата смес", от предварително декларирана асфалтова база, е нарушена разпоредбата на чл. 2 ал.2 от ЗОП. Със залагането на горепосочените условия, необосновано се ограничава възможността повече участници да участват в процедурата, съответно да бъдат класирани, а това води и до нарушаване на принципите на свободна и лоялна конкуренция и на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, /арг. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП/. В резултат на проведената процедура, с договор № 16-2018 от 12.04.2018 г. изпълнението на обществената поръчка е възложено на ЕТ „Станка Василева". Съгласно чл.2(2) от договора прогнозната стойност е определена на 6 000 000 без ДДС (7 200 000 лв. с включен ДДС).

Изложената фактическа обстановка се установява от събраните по делото писмени и гласни доказателства, а именно показанията на св.С., както и материалите по АНП, вкл.АУАН, заповеди на директора на АДФИ, справка за отговорните длъжностни лица, Решение, Обявление и документация за обществена поръчка и др.

Съдът кредитира показанията на св. С. досежно основанието и начина на извършване на проверката и относно проверените документи, т.к. те са последователни и непротиворечиви и в тази им част се подкрепят от писмените доказателствата по делото.

Съдът, предвид становището на страните и императивно вмененото му задължение за цялостна проверка на издаденото наказателно постановление относно законосъобразността му, обосноваността му и справедливостта на наложеното административно наказание, прави следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима, подадена е в срок, от надлежна страна, в установения от закона 7-дневен срок от връчване на НП, срещу акт, подлежащ на съдебен контрол и пред надлежния съд – по местоизвършване на твърдяното нарушение. Поради това жалбата е допустима и следва да бъде разгледана по същество. АУАН и НП, са издадени от компетентни органи съгласно ЗОП и в отменената и в настоящата му редакция. АУАН е съставен от финансов инспектор, а обжалваното НП от Директора на АДФИ. По административната преписка е представена Заповед № ФК-10-30/ 07.01.2020 г. на директора на АДФИ, с която е възложено на С.С.- държавен финансов инспектор да извърши финансова инспекция на "ВиК " ООД, гр.Варна, а АУА е издаден от това лице т.е. налице е компетентност на актосъставителя, предвид посочената заповед, в която недвусмислено е посочено че той е държавен финансов инспектор. НП също е издадено от компетентен ЗМФ-458/11.05.2017г. на Министъра на финансите е видно, че Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция е оправомощен да издава НП по ЗОП.

Разпечатката съдържа 27 от 29 абзаца. Пълният текст: https://pravoto.app/praktika/502a91c4-1839-42b2-b353-cc56a294a261