Решение № 404 от 22.06.2023, Апелативен съд - София

РЕШЕНИЕ

№ 404 гр. София, 21.06.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 13-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично заседание на двадесет и първи февруари през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Христо Лазаров

Членове:

Женя Димитрова

Николай Метанов при участието на секретаря Нина Ш. Вьонг Методиева като разгледа докладваното от Николай Метанов Въззивно търговско дело № 20221001001051 по описа за 2022 година

Производството е по чл.258 и сл. ГПК.

Образувано е по въззивна жалба вх.№47160 от 25.07.2022г. на Столична община , и насрещна въззивна жалба вх. № 66946 от 17.10.2022г. на „Астрон“ ЕООД , ЕИК 175194933, и двете по описа на Софийски градски съд срещу различни части на решение № 795 от 30.06.2022г. по т.д. № 1871 по описа за 2021г. на Софийски градски съд, търговско отделение, VI-23 състав.

С въззивна жалба вх.№47160 от 25.07.2022г. по описа на съда на Столична община се обжалва решение № 795 от 30.06.2022г. по т.д. № 1871 по описа за 2021г. на Софийски градски съд, търговско отделение, VI-23 състав, като неправилно, незаконосъобразно и постановено в противоречие с процесуалния закон, по подробно изложени съображения, като се иска решението да бъде отменено изцяло и да бъде постановено решение по същество, с което да бъдат отхвърлени уважените в първоинстанционното производство искове. В условията на алтернативност се иска да бъдат намалени сумите, които Столична община е осъдена да заплати.

Въззивникът поддържа, че не са налице предпоставките по чл.61, ал.1 ЗЗД:

- между ищеца и Столична община е сключен договор и съответните дейности са предприети в изпълнение на този договор, а не доброволно по усмотрение на ищеца;

- съгласно заключението на вещото лице по допуснатата съдебно-техническа експертиза процесните допълнителни СМР не са включени в количествено-стойностната 1 сметка на обекта, но са необходими за въвеждане на обекта в експлоатация, т.е. те са предвидими, и не е допустимо изпълнителят да се позовава на чл. 61, ал.1 ЗЗД;

- прилагане на нормите на ЗЗД се извършва доколкото са съвместими с целите и принципите на специалния ЗОП, и не е допустимо изпълнителят да се позовава на общите правила на чл.61, ал.1 ЗЗД;

- към процесния договор намират приложение и общите правила за договора за изработка по ЗЗД, които предвиждат и възможност за изменение на уговореното възнаграждение при определени обстоятелства. Изпълнението на СМР в количества над тези по договора, чрез друг материал или непредвидени в договора видове СМР е извън приложното поле на чл.266, ал. 2 ЗЗД;

- договорът, сключен по реда на ЗОП не може да се изменя при нарушение на параметрите на обществената поръчка;

- налице е изменение на договора за обществена поръчка в нарушение на ЗОП и липса на форма, ако се приеме, че страните са постигнали съгласие относно изменение обема на възложената работа, и сделката не е произвела правни последици;

- страните са предвидили възможност, когато при отчитане на действително извършените видове и количества работи се появят разлики от предложените, в рамките на договорената стойност се изготвя заменителна таблица, подписана от инвеститорския контрол и изпълнителя, което не е съобразено от ищеца при отчитане на допълнително извършените СМР, не са изготвени заменителни таблици, свързани със забраната на ЗОП за промяна цената на договора, не е налице и писмено споразумение;

Твърди се, че в мотивите на постановеното решение не се обсъждат в цялост изложените съображения от ответника, като в тази насока са изложени подробни съображения основани на цитиране на съдебна практика с обсъждане на правомощията на въззивната инстанция и задълженията на съда при преценка на доказателствата, съответно последиците от неизпълнението им.

По отношение на разноските по застраховка се оспорват изводите на съда за закъснението за издаване на УВЕ - Столична община не дава приоритет при издаване на актове за договори, по които е страна. Ищецът се е съгласил клаузите по договора, където не е заложена конкретна дата, на която да бъде издадено УВЕ, тъй като издаването на същото се предхожда от редица процедури. Съгласно чл.4, ал.2 от Договора, 100% от гаранцията се задържа от възложителя до издаване на УВЕ и съставяне на констативен акт обр.16 за обекта, без конкретизация на дата, т.е. ищецът се е съгласил с това, поради което претенцията за разходи за застраховка в размер на 3 329.03 лв. е неоснователна.

По отношение уважените искове с правно основание чл.96, ал.2 ЗЗД и чл.86, ал.1 ЗЗД, счита не дължи, тъй като не е изпаднал в забава. Налице е отклонение на ищеца от договора/претендира повече, отколкото е уговорено/, на което се дължи неизплащането на претендираната сума, а не на забава. Ответникът е бил изряден и е заплатил всички свои задължения по договора.

2

В срока по чл.263, ал.1 ГПК е постъпил отговор от „Астрон“ ЕООД, ЕИК 175194933, в който се поддържа становището за неоснователност на въззивната жалба, съответно за правилност на обжалваното решение.

С насрещната въззивна жалба вх.№ 66946 от 17.10.2022г. по описа на съда на „Астрон“ ЕООД, ЕИК 175194933, се обжалва решение № 795 от 30.06.2022г. по т.д.№1871 по описа за 2021г. на Софийски градски съд, търговско отделение, VI-23 състав, в частта, в която частично отхвърлени са предявените при условията на евентуалност искове за сумата от 44,776,49 лв., както и искът по чл. 86 ЗЗД за сумата от 7,786.49 лв., като неправилно, по подробно изложени съображения, като иска в тази част решението да бъде отменено и да му бъдат присъдени посочените суми от 44 7761,49 лв., и 7 786,13 лв., както и направените разноски пред СГС и САС.

Въззивникът твърди, че не са съобразени подписаните констативни протоколи съответно от 08.01.2018г., 10.10.208г., 14.12.2018г. и 28.12.2018г., и протокол за допълнително възникнали видове и количества СМР/Протокола/, които са извън КСС на проекта, но са присъщо необходими за цялостното завършване на обекта, които инкорпорират съгласие на страните за изпълнение на допълнителни СМР, уговорената цена на тези СМР, одобрена на база анализни цени, както и приемането от Столична община на така изпълнените СМР. Така възникналото между страните споразумение за изменение на Договора е допустимо на основание чл.116, ал.1, точки 2 и 6 ЗОП в приложимата редакция от 16 Февруари 2016г.

Необходимостта от изпълнението на допълнителните СМР, описани в Констативните протоколи и Протокола, не е била предвидена, а е установена в хода на изпълнението на предмета на поръчката. Стойността на изменението е в рамките на ограниченията по чл.116, ал.1, т. 6 и чл.116, ал.2 във вр. с ал.1, т.2 ЗОП /в редакцията от 16 февруари 2016г./.

Изменението не променя цялостния характер на поръчката, тъй като допълнителните СМР са били присъщо необходими за цялостното завършване на обекта и представляват необходимо, но непредвидено допълване на дейностите, описани в количественостойностната сметка. По този начин уговорената максимална цена по Договора е изменена и съдът неправилно е приел, че същата е максималната дължима сума на договорно основание. В случай на уважаване на предявения иск на договорно основание цената на допълнителните СМР следва да бъде присъдена заедно с дължимия върху нея ДДС.

Причините ищецът до момента да не е издал фактура за тези СМР са отказът на Столична община да приеме такава фактура и липсата на окончателен влязъл в сила съдебен акт, който да определи основанието, на което съответната сума се дължи.

Ако се приеме, че Решението е правилно в частта, с която се отхвърля искът по точка I от исковата молба за сумата над 131.62 лв., СГС неправилно е отхвърлил предявения иск по чл.55, ал. 1, предл, първо от ЗЗД. Ако съдът приеме, че за изпълнените допълнителни СМР не е сключено валидно споразумение за изменение на Договора по чл.116 ЗОП, то сумата от 44,776,49 лв., намалена с присъдената сума от 131,62 лв. се дължи на основание чл.55, ал. 1, предл. първо ЗЗД, тъй като Столична община е получила посочените СМР без 3 основание. Ако се приеме, че допълнителните СМР са възложени в нарушение на ЗОП, извършеното възлагане на тези СМР е нищожно и те са изпълнени при начална липса на основание. Тези СМР са получени от Столична община, тъй като са изпълнени в обект нейна собственост. Поради характера на извършените СМР те не могат да бъдат върнати в натура, следователно се дължи тяхната стойност - 44 776,49 лв.

Ако се приеме, че СГС правилно е отхвърлил иска по точка I от исковата молба за сумата над 131,62лв.и иска по точка 2 от исковата молба, то съдът с решението неправилно е уважил иска по точка 3 само до размер от 32 720,27 лв. Съдът правилно е приел, че необходимите и полезни разноски, направени от ищеца за изпълнението на процесните допълнителни СМР са в размер на 44 776,49 лв. – съответни на представените анализни цени и пазарните цени към 2019г., но неправилно е преценил, че от тази сума следва да бъде извадена заложената в тези цени печалба от 12 % и ДДС.

Печалбата следва да бъде включена при определянето на размера на необходимите и полезни разноски, тъй като ако ищецът бе изпълнявал други дейности вместо процесните, те биха му донесли печалба. Пропуснатата печалба следва да бъде разгледана като част от разноските на за изпълнението на необходимите допълнителни СМР.

По отношение на ДДС върху стойността на направените разноски следва да бъде съобразено, че макар да е налице съдебна практика по търговски дела, съгласно която в случаите по чл.61 ЗЗД не се начислява ДДС, налице е и съдебна практика по административни дела, с която се приема точно обратното, и ако бъде присъдена съответната сума без ДДС и съответно дружеството не начисли ДДС върху сумата по чл.61 ЗЗД, има риск да бъде съставен ревизионен акт и да бъде наложена санкция.

Тъй като с Решението частично са отхвърлени предявените главни искове за сумата от 44 776,49 лв., съдът неправилно частично е отхвърлил и акцесорния иск за законна лихва в размер на 7 786.13 лв. Ако бъде прието, че Столична община дължи на Астрон ЕООД пълния размер на претендираната сума от 44 776,49 лв., дължимата на основание чл.86, ал.1 ЗЗД законна лихва следва да бъде изчислена върху тази сума. Решението е неправилно в частта, с която предявеният иск по чл.86, ал.1 ЗЗД е отхвърлен за разликата между присъдените суми с общ размер 5 703,45 лв. и предявен размер от 7 786,13 лв.

В срока по чл.263, ал.1 ГПК е постъпил отговор на насрещната жалба от Столична община, в който се поддържа становището за неоснователност на същата, съответно за правилност на решението, в обжалваната му част.

Софийският апелативен съд, за да се произнесе, съобрази следното:

„Астрон“ ЕООД, ЕИК 175194933, е предявил срещу Столична община, обективно кумулативно евентуално съединени искове с правно основание чл.79, ал.1 ЗЗД, във вр. с чл.266, ал.1 ЗЗД, във вр. е чл.8, точка 4 от Договор № BG16RFOP001-1.001-0001-C01-S-11, с регистрационен индекс и дата СОА18- ДГ55-342/21.06.2018г. на Столична община за сумата от 25 500 лв., като част от сума с общ размер 44 776.49 лв. представляваща 4 неплатената част от възнаграждение е включен ДДС за допълнителни строително монтажни работи /СМР/, изпълнени от Астрон ЕООД в съответствие с Договора, съгласно Протокол за допълнително възникнали видове и количества СМР, които са извън КСС на проекта, но са присъщо необходими за цялостното завършване на горецитирания обект, по-надолу наричан Протокол;

- при условията на евентуалност, на основание чл.55, ал.1, предл. първо ЗЗД, за сумата от 25 500 лв., като част от сума с общ размер 44 776.49 лв. представляваща стойността на допълнителните СМР, описани в Протокола, получени без основание;

- при условията на евентуалност, на основание чл.61, ал.1 ЗЗД или евентуално чл.61, ал.2 ЗЗД за сумата от 25 500 лв., като част от сума с общ размер 44 776,49 лв., представляваща стойността на необходимите и полезни разноски, направени от

Астрон ЕООД за изпълнението на допълнителните СМР, описани в Протокола, съответно сумата, с която Столична община се е обогатила в резултат на извършването на тези

СМР.

- при условията на евентуалност, на основание чл.59, ал.1 ЗЗД за сумата от 25 500 лв., като част от сума с общ размер 44 776,49 лв., представляваща сумата, с която Столична община се е обогатила поради изпълнението на допълнителните СМР, описани в Протокола, до размера на обедняването на Астрон ЕООД.