Решение № 1010 от 15.11.2019, Окръжен съд - Варна

Р Е Ш Е Н И Е

№………./…………….2019г. гр. Варна

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИ ОКРЪЖЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в открито съдебно заседание на шестнадесети октомври две хиляди и деветнадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ДАНИЕЛА ПИСАРОВА

ЧЛЕНОВЕ: ЖАНА МАРКОВА

ЦВЕТЕЛИНА ХЕКИМОВА при участието на секретаря Нели

Катрикова, като разгледа докладваното от съдия Писарова в.т.д.№1100/2019г., по описа на ВОС, ТО, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.259 ГПК.

Образувано е по въззивна жалба на „СТАТ”ООД, ЕИК *********, Варна, чрез адв.Г. и адв.Б. от ВАК срещу решение №1370/03.04.2019г., постановено по гр.дело №6472/2018г. на ВРС, VII състав, с което е отхвърлен предявеният от въззивника срещу РИБАРНИКА ЕООД, ЕИК *********, иск като е уважен предявения от ответника насрещен иск.

В жалбата се твърди, че решението е недопустимо като постановено по нередовен иск, евентуално постановено в нарушение на процесуалния и материалния закон, а така също и неправилно. Претендира се отмяна на решението и вместо него уважаване на предявения от СТАТ ООД иск както и отхвърляне на предявения от ответника насрещен иск.

По същество в жалбата се твърди, че решението е частично недопустимо тъй като Рибарника ЕООД не е индивидуализирало претенцията си по насрещния иск. Поддържа се, че ответникът не е конкретизирал неизпълнените и лошо изпълнени СМР по протокол №2, съотв. изпълненото от трети лица, поради което този въпрос е останал неизяснен по делото, съответно е била затруднена и защитата на насрещната страна СТАТ ООД.

На следващо място се твърди, че решението е и неправилно. Твърди се, че съдът е допуснал изменение на разпределената доказателствена тежест между страните в мотивите на решението си при уважаване на насрещния иск.

Като незаконосъобразност въззивникът изтъква и обстоятелството, че съдът е приел разваляне на договора от страна на Рибарника ООД посредством устно изявление в противоречие с писмено предвидената форма в чл.87 ЗЗД.

Твърди се, че решението е и немотивирано. /п.IV от въззивната жалба/. Сочи се, че фактът, че са налице изпълнени строителни работи от трети лица, не води до извод, че договора за СМР е бил прекратен по инициатива на Рибарника ЕООД. Но именно това обстоятелство се твърди, че е сред спорните – ищецът претендира плащане по действащ договор за СМР, а ответника поддържа, че е развалил същия. Прави се искане за даване указания на ответника да уточни възраженията/твърденията си по насрещния иск.

Прави се искане също за приобщаване на доказателства, които не са били представени пред първоинстанционния съд по причина разпределената док.тежест с указания до ответника да представи строителните книжа за обекта. Считат, че е налице хипотезата на чл.266, ал.3 ГПК.

С въззивната жалба се твърдят основанията на чл.266, ал.3 от ГПК ведно с искане за събиране на доказателства - приложени към жалбата писмени доказателства и искане за изслушване на съдебно-техническа експертиза.

В срока по чл.263 ГПК е постъпил отговор на ВЖ, депозиран от РИБАРНИКА ЕООД, ЕИК *********, предявен чрез АД”И.и съдружници”, чрез адв.Б.Б. от АК- В.Търново, за неоснователност на жалбата.

В отговора се твърди, че жалбата е недопустима тъй като не е ясно коя част от постановеното решение се обжалва. Евентуално, същата е неоснователна. Твърди се, че ищецът не е доказал възлагането на СМР за претендираната сума от 22 557.82 лева с ДДС. Не са представени никакви писмени доказателства за възлагането на работата, а същите не се установяват и от водения от ищеца свидетел. По делото не е установено да е строена жилищна сграда, предмет на договора за СМР, на който се позовава ищеца. Твърди се, че ищецът е претендирал с исковата молба 22 557.83 лева за реално изпълнени СМР, а съгласно приложението към нея е извършил работа на стойност от 1 745.05 лева. Съобразно твърденията за извършени между страните плащания /5 000 лева и допълнително 14 104.97 лева с ДДС/, същите надвишават в пъти претенцията съгласно реално извършеното в приложение №1. Не е доказано по делото и приемане на работата – нито е налице приемо-предавателен протокол, нито осчетоводяване на фактурата от страна на поръчващия. Твърди се в обобщение, че ищецът не е доказал извършването на работите по протокол №2 нито в стойностно, нито в количествено отношение. Техническата експертиза не е установила реални количества на вложени материали. Протокол №2 не е подписан и приет от Рибарника ЕООД. Експертизата не е могла да установи реално вложените материали поради извършени впоследствие допълнителни строителни работи.

По насрещния иск ответникът твърди, че същия е доказан и основателен. По делото е установено предаването на сума в размер на 5 000 лева първоначално като аванс по договора от 19.07.2017г. за построяване на жилищна сграда със срок до м.10.2017г. Твърди се, че договора е прекратен с отправяне на нот.покана, а евентуално с отговора на исковата молба. Поради това и авансово платените суми се дължат обратно на възложителя. Поддържа се, че протокол №1 не е предмет на делото, противно на твърдяното в жалбата на ищеца. От разпита на свидетеля на ищеца не се установява извършената работа и вложените материали. Невярно било и твърдението във ВЖ, че по протокол №2 има извършено частично плащане. Това твърдение не е подкрепено и от счетоводната експертиза. Оспорва се възлагането, извършването и приемането на работата по протокол 2. Поддържа се, че възложителят не е канен да приеме СМР, че ответникът е оспорил всички документи по делото, вкл. и нотариалната покана, в която са налице поправки на датите. Твърди се, че въз основа на твърденията на ищеца не било ясно какъв падеж на задължението твърди – дали датата на предаване на работата на 29.09.17г. или датата на издаване на фактурата на 29.12.2017г. Издадената от ищеца фактура е получена от ответника едва с исковата молба. Не е възлагана работа по протокол №2 и не е приемана такава, не е подписван протокол №2. Фактурата, издадена от ищеца не е осчетоводена и по нея не е ползван данъчен кредит от ответника.

По направените доказателствени искания се изразява становище за тяхната неоснователност и недопустимост поради процесуална преклузия. Твърди се, че представените писмени доказателства не са нито нови, нито новооткрити. Поддържа се, че не са налице и основанията на чл.266, ал.3 ГПК тъй като приложените към ВЖ доказателства са нови, а не такива, представени пред ВРС, който незаконосъобразно да е отказал събирането им. Отделно от това, въззиваемата страна оспорва автентичността, авторството и съдържанието на същите. Всички доказателства са от 2017г. и не са нови; същите не носят подпис на Рибарника ЕООД, поради което са му непротивопоставими. Претендира се потвърждаване на решението и присъждане на сторените във въззивното производство разноски.

Пред въззивния съд СТАТ

ООД, чрез адв.П.Г. поддържа жалбата.

Въззиваемата страна

РИБАРНИКА ООД, чрез адв.Б. поддържа отговора на въззивната жалба.

Страните не правят доказателствени искания.

За да се произнесе по въззивната жалба съдът съобрази, че производството е било образувано пред ВРС по искова молба на „Стат“ ЕООД, ЕИК *********, гр.Варна, срещу „Рибарника” ЕООД, ЕИК *********, с.

Здравец, област Варна, с която са предявени искове с правно основание чл. 79, ал. 1, пр. 2 ЗЗД вр. чл. 266, ал.1 ЗЗД и чл. 86 ЗЗД за осъждане ответникът да заплати на ищеца сумата 22 557,82 лева с ДДС, представляваща остатък от дължимо възнаграждение по сключен между страните договор за изработка от 19.07.2017г. за извършени строително- монтажни работи в обект „жилищна сграда“ в с.Здравец, община Аврен, за което е издадена фактура № **********/29.12.2017г., ведно със законната лихва от датата на подаване на исковата молба в съда на 08.05.2018г. до окончателното изплащане на задължението, както и сумата от 652,97лева, представляваща обезщетение за забава за периода 29.12.2017г. до 11.04.2018г.

Приет е за съвместно разглеждане насрещен иск на „Рибарника” ЕООД, ЕИК *********, с.Здравец, област Варна срещу „Стат“ ЕООД, ЕИК *********, Варна, с правно основание чл.

55, ал.1, пр.3 ЗЗД вр. чл. 265, ал.2 ЗЗД, за осъждане ответника да заплати на ищеца сумата от 5 000лева, представляваща подлежаща на връщане авансово платена по договора сума, като получена на отпаднало основание поради разваляне на договора за СМР от 19.07.2017г.

Ищецът основава исковата си претенция на следните фактически твърдения изложени в обстоятелствената част на исковата и уточняваща я молба:

Между страните на

19.07.2017г. е бил сключен договор за изработка, по който ищецът има качество на изпълнител, а ответникът на възложител. Предметът на договора съобразно уговореното в чл.1 е изпълнение на СМР съгласно приложение №1 към него в жилищна сграда в с.Здравец. Съгласно договора, изпълнението на възложената работа е следвало да стане в срок до три месеца, считано от 20.07.2017г. и след извършване на авансово плащане по чл.3.2 в размер на 5хил.лева при подписване на договора. Междинното плащане е следвало да стане до пет дни от представяне на протокол образец 19 за изпълнени до момента СМР, а окончателното плащане е следвало да стане след приключване на възложената работа и подписване на окончателен приемо- предавателен протокол. Ищецът твърди, че е изправна страна по договора като е изпълнил точно и в срок всички възложени му съгласно приложение № 1 работи, за което на възложителя са били връчени протокол № 1/11.08.2017г. и протокол № 2/29.09.2017г. Връчването е извършено с обратна разписка и същите са получени от упълномощено лице на ответното дружество г-жа Радкова. Твърди, че предвид липсата на възражения и в съответствие с чл. 7 от договора, работата следва да се счита за приета. На 20.07.2017г. ответното дружество е извършило авансово плащане на основание чл. 3.2 от договора в размер на 5хил.лева с ДДС, за което е издадена фактура № 10932/24.07.2017г. На 14.08.2017г. е извършено плащане на всички извършени работи по протокол № 1, за което е издадена фактура № 10941/11.08.2017г. на стойност 14104,97лева. Твърди, че плащане на извършените по протокол № 2 СМР не е получил. За това възнаграждение е била издадена фактура № 11018/29.12.2017г. на стойност 22557,82лева с ДДС, получена като разлика между общата стойност на извършените по протокол 2 работи- 22964,85лева без ДДС и авансово платената сума по фактура 10932/24.07.2017г. от 4166,67лева без ДДС. Въпреки постигнатите договорености за плащане на остатъка от възнаграждението и изпратената до ответника покана да стори това, то изпълнение на това му задължение не е последвало. Падежът на задължението е настъпил на 29.12.2017г., поради което и ответникът дължи обезщетение за забава. Искането е за уважаване на исковата претенция и присъждане на разноски.

В срока по чл.131 ГПК по делото е постъпил писмен отговор от ответника, с който искът се оспорва като неоснователен. Оспорва се сумата да е дължима, защото изпълнение на тази част от възложените работи няма. А по отношение на предходно платените суми се сочи, че е налице некачествено изпълнение и при отклонение от възложеното, което следва да се счита за пълно неизпълнение. Без да оспорва наличието на твърдяните договорни отношения ответникът сочи, че техният предмет е не строеж на жилищна сграда, а доизграждане на друг вид съществуваща постройка. Твърди, че през м. юли 2017г. ищецът е поискал авансово плащане на 5 хил.лева за започване на работата, която сума е била заплатена. Потвърждава, че след плащане на сумата е издадена фактура на стойност 14 104,97лева от ищеца. Ответникът оспорва да е подписван от него протокол № 1, тъй като към датата на издаване на фактурата с посоченото в нея основание, работата все още не е била свършена. За платената от него стойност по въпросната фактура сочи ищецът да е извършил следните СМР: изграждане на железобетонни стъпки към основите, което е установил, че е извършено изключително некачествено, водещо до невъзможност за продължаване на строителството на обекта. По този повод ответникът твърди, че направил своите възражения в проведени разговори с представляващия ищеца управител.

Получил уверение, че недостатъците ще бъдат отстранени, което останало неизпълнено. Работата по обекта била преустановена в резултат на отказа му да плати и следващата сума авансово. Сочи, че некачественото изпълнение следва да бъде приравнено на пълно неизпълнение. Оспорва сочения от ищеца протокол № 2 да отразява реално извършени СМР, респ. уговорени такива. Твърди, че същият не е подписан от него или негов представител. Оспорва да е получавал въпросните протоколи № 1 и № 2. Твърди, че пратката не е изпратена на неговия адрес, неясно е какво е било нейното съдържание, респ. получилото я лице не е упълномощено за това и не е негов служител. Твърди, че едва през м. 01.2018г. получил нотариална покана, по която е ангажирал отговор и е оспорил всички приложени към нея протоколи и отразени като извършени СМР. Посочва, че протоколи образец 19 /съгл.отм. Наредба № 7/22.05.2001г./ за установяване предаване на работата от строителя на възложителя не са съставяни. Работата уговорена в приложение № 1 към договора се сочи да е частично и некачествено изпълнена. Липсват представени строителни книжа, екзекутивна документация и други документи съставяни по време на строителството. Независимо от това, за да започне изпълнението на работата ответникът твърди, че платил предварително дейности на стойност 14 104,97 лева с ДДС. Оспорва сочените протоколи да удостоверяват извършена работа, за която се дължи възнаграждение. Искането е за отхвърляне на исковата претенция и присъждане на разноски.