Решение № 152 от 24.11.2021, Районен съд - Кърджали

РЕШЕНИЕ

№ 152 гр. Кърджали, 24.11.2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

РАЙОНЕН СЪД – КЪРДЖАЛИ, ІІ СЪСТАВ, в публично заседание на осми ноември през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател: Валентин К. Спасов при участието на секретаря Константина Д. Кирева като разгледа докладваното от Валентин К. Спасов Административно наказателно дело № 20215140200976 по описа за 2021 година Производството е по реда на чл.59 и сл. от ЗАНН.

Обжалвано е Наказателно постановление № 11-01-187/23.08.2021 г., издадено от Директор на Агенцията за държавна финансова инспекция гр.София, с което на основание чл.255, ал.3 от ЗОП /ред. ДВ бр.17 от 2019 г./ е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 9 600 лв. на С.Д.С.. с ЕГН **********, адрес гр.Кърджали, кв.„В.“, бл.**, ВХ.*, ЕТ.*, АП.**, на длъжност управител на „В.“ ООД гр.Кърджали, за извършено нарушение по чл.116, ал.1 от ЗОП /ред. ДВ бр.86 от 2018 г./.

Жалбоподателят С.Д.С.. твърди, че не е доволен от наказателното постановление, тъй като е незаконосъобразно. При издаването му наказващият орган не спазил изискванията на чл.57, ал.1 от ЗАНН, визиращ задължителните реквизити, които следва да съдържа всяко наказателно постановление. Излага съображения за неспазване на сроковете по чл.34 от ЗАНН, тъй като евентуалното нарушение било извършено на 29.08.2019г. – година и половина преди датата на съставяне на АУАН на 26.02.2021 г. Освен това, в качеството си на управител на „В.“ ООД гр.Кърджали не бил извършил констатираното от контролните органи нарушение. Моли съдът да постанови решение, с което да отмени атакуваното постановление като незаконосъобразно, като му присъди и направените по делото разноски.

1

В съдебно заседание жалбоподателят не се явява, представлява се от редовно упълномощен адвокат, който поддържа жалбата. Сочи, че наказателното постановление било постановено при неправилно приложение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Изтъква още, че били изтекли сроковете по чл.34, ал.1 от ЗАНН за образуване на административнонаказателното производство.

Административнонаказващият орган в съдебно заседание, чрез своя процесуален представител, оспорва жалбата и моли наказателното постановление да бъде потвърдено. Представя писмена защита, в която излага подробни аргументи за законосъобразност на атакуваното постановление.

Претендира за присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар.

Районна прокуратура-Кърджали, редовно призована за съдебното заседание на основание чл.62 от ЗАНН, не се представлява.

Съдът като взе предвид събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:

Със Заповед № ФК-10-1652 от 24.11.2020 г. на директора на АДФИ била възложена финансова инспекция относно законосъобразността на проведени обществени поръчки във „В.“ ООД гр.Кърджали. Същата била извършена от свидетелите А.К. и Н.Д. – финансови инспектори в АДФИ. В хода на проверката било установено, че „В." ООД, град Кърджали е регистрирано в Търговския регистър към Агенцията по вписванията с ЕИК *******, със седалище и адрес на управление: град Кърджали, бул. „Б." № **.

Капиталът на дружеството е 51% държавна собственост, чрез МРРБ –София, и 49% общинска собственост.

Съгласно т. 42 на §2 от ДР на Закона за обществените поръчки (ЗОП, обн. ДВ, бр. 13/2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ „В." ООД, град Кърджали е „публично предприятие" предвид упражняваното доминиращо влияние от страна на министъра на регионалното развитие и благоустройството публичен възложител и упражняващ правата на собственост на държавата върху 51 % от капитала на дружеството.

На основание чл. 5, ал. 4, т. 1 от ЗОП, управителят на „В." ООД е секторен възложител в качеството си на представляващ публично предприятие, което извършва секторна дейност по чл. 123 от закона, в случая свързана с водоснабдяване.

С Решение № 929/04.12.2018 г. на управителя на „В." ООД, град Кърджали - инж. С.С., на основание чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на активна електрическа енергия и координатор на балансираща група за средно и ниско напрежение за обекти, собственост на „В." ООД Кърджали". Обектът на поръчката е доставка по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП с обявена 2 прогнозна стойност на поръчката в размер на 800 000,00 лв. без ДДС.

Решението и обявлението за обществената поръчка са изпратени и публикувани в РОП на 04.12.2018 г., като на същата дата възложителят е осигурил неограничен, пълен, безплатен и пряк достъп до документите, в профила на купувача, съгласно чл. 23 от ППЗОП.

В срока, обявен от възложителя за получаване на оферти за участие в процедурата, във „В." ООД- Кърджали са постъпили шест оферти.

В резултат на проведената процедура е сключен договор № ОП-034 от 05.02.2019 г. с „Ч.Т." ЕАД град София, за доставка на нетно количество електрическа енергия до обекти на възложителя, присъединени към ниско и средно напрежение. Договорираният срок на изпълнение е 12 месеца, считано от първо число на месеца, следващ сключването на договора.

Съгласно чл. 13, ал. 1-3 от договора, „В." ООД заплаща реално употребено количество електрическа енергия по цена - 91.23 лв./MWh без ДДС, в която е включена единствено цената за доставка на нетна активна дневна и нощна електрическа енергия, без да се начислява такса за участие в балансираща група и суми за недостиг или излишък в балансиращата група. В цената не са включени цената за достъп до електропреносната мрежа, пренос и достъп до електроразпределителната мрежа, добавките към цената за пренос, утвърдени от КЕВР и дължими преки и косвени данъци.

Договорирано е, че цената е фиксирана за срока на действие на договора, но може да бъде коригирана при постигане на споразумение при условията на чл. 19, ал. 1 от договора, във връзка с чл. 116 от ЗОП.

С чл. 19, ал. 1 от договора е посочено, че възложителя и изпълнителя могат да поискат изменение на цената при промяна на цените на Българската независима енергийна борса.

В чл. 19, ал. 2 от договора е посочено, че същият се изменя и/или допълва само в писмена форма по взаимно съгласие на страните по реда на чл.116 от ЗОП.

Съгласно сключен анекс от 01.05.2019 г. към договор № ОП 34/05.02.2019 г. страните са се споразумели, че срокът на изпълнение започва да тече от първо число на месеца, следващ сключването на договора, като за обекти на ниско напрежение датата е 01.03.2019 г., а за обекти на средно напрежение - 01.05.2019 г., като всички други клаузи остават непроменени.

По време на финансовата инспекция е била извършена проверка на изпълнението на договора, която обхваща всички съществени, измерими и проследими договорени параметри от съдържанието му, при която се установило следното:

За периода от 01.03.2019 г. до 31.12.2019 г. са възникнали задължения за разходи по договор № ОП-034 от 05.02.2019 г. въз основа на 21 бр. фактури за доставка на обща стойност 686 796,31 лв. без ДДС и 824 155,57 лв. с ДДС.

Било установено още, че от 01.07.2019 г. до 31.12.2019 г. фактурираната единична цени на електрическата енергия - 108.41 лв./MWh не отговаря на договорираната - 91.23 лв./MWh, или е по- висока със 17.18 лв./MWh.

На финансовите инспектори било представено писмо от „Ч.Т." ЕАД с изх. № 07274/17.07.2019 г., с което „В." ООД е уведомено, че във връзка с промени в ЗЕ, приети с ЗИД на ЗЕ, обн., ДВ, бр. 41 от 21.05.2019 г., в сила от 01.07.2019 г. и Решение № Ц-19/01.07.2019 г. разходните компоненти за доставена електрическа енергия по Договор № ОП-043/06.02.2019 г. се променят, както следва: цена за енергия от 91.23 лв./MWh на 108.41 лв./MWh 3 и цена „задължение към обществото" от 36.75 лв./MWh на 19.57 лв./MWh. В писмото е посочено, че промените ще бъдат отразени във фактурата за електрическа енергия, считано от месец юли 2019 година. Т.е., цената за „задължение към обществото" се определя и регулира от КЕВР и не е съставна част /компонент/, а е добавка към свободно договорените цени, предмет на сделките с електрическа енергия на свободния пазар, каквато представлява тази между „В." ООД- Кърджали и „Ч.Т." ЕАД, съгласно договор № ОП-034 от 05.02.2019 година.

Съгласно чл. 13, ал. 1-3 от договора, „В." ООД заплаща реално употребено количество електрическа енергия по цена - 91.23 лв./MWh без ДДС, в която е включена единствено цената за доставка на нетна активна дневна и нощна електрическа енергия.

В този смисъл е и текстът на чл.13, ал.5 от договора, а именно че крайната обща стойност на договора се формира на базата на направените през времето на действие на договора доставки на нетна активна електрическа енергия.

Цената от 91.23 лв./MWh е договорирана в резултат на ценово предложение на „Ч.Т." ЕАД, въз основа на която дружеството е избрано за изпълнител на обществена поръчка по критерия „най-ниска цена", същата е фиксирана за срока на действие на договора, т.е. до 28.02.2020 г., и може да бъде коригирана само при постигане на споразумение при условията на чл.19, ал.1 от договора, във връзка с чл.116 от ЗОП, каквото не било налице. В потвърждение на тази договореност е ценовото предложение на „Ч.Т." ЕАД, неразделна част от договора, където е посочено, че цената включва само цената на чистата (нетна) активна електрическа енергия. Мрежовите услуги, акциза, надбавките за реактивна енергия и всички други такси и разходи, наложени със Закон или от КЕВР не са елемент на обществената поръчка.

Във връзка с гореустановеното, с писмо по електронна поща от 29.01.2021 г. финансовата инспекция изискала писмени сведения, относно водена ли е кореспонденция с „Ч.Т." ЕАД, град София, във връзка с увеличението на договорираната цена и основанието за увеличение на цената на електрическата енергия на 108.41 лв. за 1 MWh предвид, че цена „задължение към обществото" не е съставна част от договорирана с договор № ОП-034 от 05.02.2019 г. цена от 91.23 лв./MWh без ДДС.

С писмо изх. № 12-02-11#1/05.02.2021 г. били представени сведения, в които ръководството на „В." ООД е цитирало разпоредбите на чл. 30, т. 17 и чл. 35, ал. 5 от ЗЕ. Към писмото е приложен отговор от „Ч.Т." ЕАД на „В." ООД, в който е посочено, че няма сключено допълнително споразумение за изменение на договорираната цена, единствената кореспонденция е уведомителното писмо с изх. № 07274/17.07.2019 г., както и че крайната цена на месечната фактура не се променяла, като разликата в цена „задължение към обществото" се включвала в цената на нетната електрическа енергия.

Предвид обстоятелството, че консумираната в периода от 01.07.2019 г. до 31.12.2019 г. нетна активна електрическа енергия е заплатена от „В." ООД, град Кърджали по цена в размер по-голям от посочения в чл. 13, ал. 1 от договора, финансовата инспекция установила следното: въз основа на 13 бр. фактури са начислени задължения за разходи за периода от 01.07.2019 г. до 31.12.2019 г. в общ размер на 458 992.73 лв. без ДДС, или 550 791.27 лв. с ДДС, от които за реално потребено количество електрическа енергия 376 975.23 лв. без ДДС, или 452 370.27 лв. с ДДС, и за достъп, пренос, „задължение към обществото" и акциз 82 017.50 лв. без ДДС, или 98 421 лв. с ДДС, 4 общата стойност на електрическата енергия в размер на 376 975.23 лв. без ДДС, или 452 370.27 лв., е формирана въз основа на отчетено количество 3 477.31 MWh и цена -108.41 лв./MWh, общия размер на възникналите задължения за периода от 01.07.2019 г. до 31.12.2019 г. са изплатени с 11 бр. платежни нареждания за времето от 29.08.2019 г. до 27.01.2020 г., като не се установили разлики между начислените и изплатени задължения. съгласно чл. 13, ал. 1 от договор № ОП-034 от 05.02.2019 г., дължимата цена за доставените 3 477.31 MWh е 317 235.14 лв. без ДДС, или 380 681.16 лв. с ДДС, формирана съгласно предложената от „Ч.Т." ЕАД и договорирана цена от 91.23 лв./MWh.

В случая е налице разлика между заплатената /376 975.23 лв. без ДДС/ и договорирана /317 235.08 лв. без ДДС/ цена на възложената доставка на електрическа енергия, или са изплатени в повече от договореното 59 740.21 лв. без ДДС, или 71 6**.18 лв. с ДДС.