Решение № 154 от 19.07.2021, Административен съд - Ямбол

Р Е Ш

Е Н И

Е

№154/19.7.2021г.

ГР. ЯМБОЛ

В ИМЕТО НА НАРОДА

ЯМБОЛСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, първи административен състав, в публично заседание на дванадесет и първи юни две хиляди двадесет и първа година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИМИТРИНКА СТАМАТОВА при Секретаря Стефка Панайотова, разгледа докладваното от председателя адм. д. № 28 по описа за 2021 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и следващите от АПК, вр. чл.

166, ал. 2 от ДОПК, вр. чл. 7 от ЗУСЕСИФ, вр. чл. 35 от Наредба № Н-3 от 22.05.2018 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество.

Образувано е по жалба на община „Тунджа“ против Акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) от 11.01.2021 г., издаден от Главния директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в МСОВ и Ръководител на УО на ОПОС, с който е установено, че към 11.01.2021 г. Министерство на околната среда и водите има изискуемо вземане срещу община „Тунджа“ – Ямбол в размер на 2 207 890,04 лева, от които: 1 561 223,86 лева – главница, и 646 666,18 лева - лихва за забава за периода от 16.02.2017 г. до 11.01.2021 г.; на основание чл. 175, aл. 1 от ДОПК, вр. член единствен, ал. 1 и ал. 2 от ПМС № 426 от 18.12.2014 г. за определяне размера на законната лихва по просрочени парични задължения е начислена лихва върху установената с акта главница, считано от 16.02.2017 г. до окончателното ѝ изплащане.

В жалбата се излагат твърдения за нищожност на издадения АУПДВ като постановен от орган без компетентност за издаване на такива актове, като се сочи също, че установеното с акта вземане не е публично държавно вземане по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, тъй като не е възникнало въз основа на административен акт, а по силата на сключения между страните договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП), който обаче не е административен договор, нито съставлява приравненият на него административен договор, което се твърди да е основание както за нищожност, така и за незаконосъобразност на процесния АУПДВ. В жалбата се прави и възражение за изтекла погасителна давност на установеното с акта вземане, като се сочи, че ако е възникнало задължение, то това е считано от деня на междинното плащане на безвъзмездна финансова помощ, което надхвърля платения аванс от 4 916 744,67 лева по сключения Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № D1R 5811-С064-255 от 23.12.2008 г. - най-късното такова плащане в случая е от 21.12.2014 г. и следователно вземането на МОСВ, дори и да е действително възникнало, е погасено поради изтичането на петгодишната погасителна давност на 21.12.2019 г. Отделно от това се твърди, че установеното с оспорения АУПДВ вземане не е възникнало, тъй като сумата на главницата от 1 561 223,86 лева по акта не представлява „неусвоен надплатен аванс“, а допустими разходи на общината за изпълнението на проект № 58111-64-255 „Изграждане на канализационна система с ПСОВ, село ****, община Тунджа“, които Ръководителя на УО на ОПОС 2007 - 2013 г. неоснователно е отказал да верифицира и поради това община „Тунджа“ не я дължи на МОСВ. Дължимите според оспорващия суми, представляващи наистина надплатен аванс по договора, е до размера на възстановения на 16.02.2017 г. от общината остатък от 588 912,52 лева на претендираната от МОСВ сума в размер на 2 301 217,79 лева, включваща в себе си и 151 081,41 лева по три финансови корекции, по които отношенията са уредени с тристранното споразумение от 14.11.2018 г. Оспорва се и начислената с оспорения АУПДВ лихва за забава, като се сочи, че недължимостта на главницата по акта води до недължимост и на установените с него лихви. Иска се съдът да прогласи нищожността, респ. да отмени изцяло процесния АУПДВ с присъждане в полза на оспорващия на разноските по делото.

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адвокат З. О., който поддържа жалбата на посочените в нея основания и направените с нея искания. По съществото на спора застъпва теза за незаконосъобразност на процесния АУПДВ по подробно изложени съображения, доразвити в представена по делото в срок писмена защита, като отправя искане за отмяната на акта. Претендират се разноски по списък.

Ответната страна - Ръководител на УО на ОПОС и Главен директор на Главна дирекция ОПОС-СОФИЯ, се представлява от юрисконсулт Т., който оспорва жалбата и иска съдът да я отхвърли като неоснователна по изтъкнати в проведените по делото открито съдебно заседание доводи. Изготвената по делото съдебно-техническа експертиза се оспорва в представено по делото становище с изх. № 11-00-247 от 04.06.2021 г., като се сочи, че не е обследвана техническата необходимост от смяна на шахтите, както и всички обстоятелства, които възникват при монтаж на шахти на канализационна мрежа. В проведеното по делото на 07.06.2021 г. съдебно заседание е изразено становище за приемане на експертното заключение. Иска се присъждане на направените по делото разноски, като се прави и възражение за прекомерност на направените от страна на жалбоподателя такива.

По делото са събрани писмени доказателства, приобщена е в цялост административната преписка по издаване на спорния АУПДВ. Назначена е съдебно-техническа експертиза, заключението по която вещото лице - строителен инженер поддържа и в съдебно заседание и според което наличието на високи подпочвени води при започване на строителството на процесния строеж е наложило изграждането на ревизионни шахти от бетонови и стоманобетонови елементи, вместо предвидените по проекта ревизионни шахти от полиетилен.

След като извърши цялостна преценка на всички събрани и приложени към делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа страна:

На

23.12.2008 г. между Министерството на околната среда и водите (МОСВ) като договарящ орган и община „Тунджа“ като бенефициент е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2007-2013 г. с № 58111-С064-255 за финансиране изпълнението на проект № 58111-64-255 с наименование „Изграждане на канализационна система с ПСОВ, село ****, община „Тунджа” по приоритетна ос 1 по процедура с референтен номер BG161PO005/08/1.10/01/02 „Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води“. Неразделна част от договора са Приложение № 1 „Специални условия на ДБФП № 58111-С064-255“ и Приложение № 2 „Общи условия за сключване на договори за безвъзмездна финансова помощ за проекти по приоритетни оси 1 и 2 на Оперативна програма „Околна среда 2007-2013 година“. На основание чл. 130 от Общите условия са сключени, както следва: Допълнително споразумение № 1 от 21.05.2010 г., Допълнително споразумение № 2 от 16.02.2011 г., Допълнително споразумение № 3 от 11.01.2013 г., Допълнително споразумение № 4 от 27.08.2013 г., Допълнително споразумение № 5 от 07.11.2013 г., Допълнително споразумение № 6 от 19.08.2014 г., Допълнително споразумение № 7 от 01.12.2014 г. и Допълнително споразумение № 8 от 09.07.2015 г. Срокът за изпълнение на всички дейности по проекта съгласно чл. 5 от Договора, (изменен с § 1 от Допълнително споразумение № 7), е 76 месеца, считано от датата на подписването на договора, като срокът за изпълнение на договора е 80 месеца. Максималната стойност на безвъзмездната финансова помощ съгласно чл. 4, ал. 1 от Договора, (изменен с § 2, ал. 1 от Допълнително споразумение № 8), е 15 709 858,61 лева и се предоставя като авансово, междинни и окончателно плащания в договорените съответни максимални размери.

Във връзка с така поетия с ДБФП ангажимент, между община „Тунджа“ и Обединение „Пътна компания – Геострой - Водоканалстрой“ е сключен Договор № 115 от 22.08.2013 г., за изпълнение на строеж „Канализационна мрежа“ към строеж „Канализационна система с ПСОВ“ с. ****, община „Тунджа“. За въпросния строеж е издадено Разрешение за строеж № 1 от 04.01.2012 г. от Главния архитект на община „Тунджа“, влязло в сила па 19.01.2012 г. и заповеди към него: Заповед № РД-1164/30.09.2013 г., Заповед № РД-0047/22.01.2014 г., Заповед № РД-0188/12.03.2014 г. и Заповед № РД-0437/12.05.2014 г. за промени по смисъла на чл. 154, ал. 2, т. 8 от ЗУТ, Протокол обр. 2а от

28.08.2013 г. за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за строежи на техническата инфраструктура, както и Заповедна книга № 1, заверена на 02.09.2013 г. За строежа е издадено и Разрешение за ползване № СТ-05-1891/28.10.2015 г. от Заместник — началника на

ДНСК. В този смисъл строителството е започнало законосъобразно в съответствие с изискванията на ЗУТ. Според експертното заключение по съдебно-техническата експертиза, строежът е изпълнен в съответствие с одобрените инвестиционни проекти и промените към тях от 30.09.2013 г., от 22.01.2014 г., от 12.03.2014 г., от 30.04.2014 г., със заверената екзекутивна документация в съответствие с чл. 175, ал. 2 от ЗУТ и изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 2 от същия закон и условията на договора за строителство, а по време на строителството са съставени всички необходими актове и протоколи съгласно действащите нормативни изисквания. При изграждане на мрежите и съоръженията са спазени правилата за устройство на територията.

Съгласно тръжната документация и одобрения проект са предвидени ревизионни шахти от полиетилен. Още със започване на изкопните работи на обекта обаче са се потвърдили заключенията от Инженерно-геоложкия доклад, че нивото на подпочвените води в терасата на р. Тунджа са високи, като в някои участъци са установени водни нива на подпочвените води по-високи от установените при проучването, дължащи се на обилните валежи, довели до преливането на река Тунджа и наводняване прилежащата територията на с. Тенево. По този повод е извършена проверка и съставен Констативен протокол от 13.09.2013 г. от представители на изпълнителя - Обединение „Пътна компания - Геострой - Водоканалстрой“, на консултанта (строителния надзор) ДЗЗД „ММЛ-ТК“ и на проектанта „Водоканалпроект“ АД - Пловдив. След проведени разговори, обсъждане и размяна на кореспонденция (Писма с изх. № ТС 003 от 13.09.2013 г., изх. №

ТС 005 от 13.09.2013 г., изх. № ТС 006 от 16.09.2013 г., изх. № ТЕ 006 от 20.09.2013 г. на ДЗЗД „ММЛ-ТК“, изх. № 126 от 16.09.2013 г. на „Водоканалпроект“ АД и изх. № ТЕН-010 от 20.09.2013 г. на Обединение „Пътна компания - Геострой - Водоканалстрой“), между ръководител проект на СН, инженер по договора ДЗЗД „ММЛ-ТК“, строител, възложител и проектант, предвид преливането на водите на река Тунджа и повишаване нивото на подпочвените води, е взето решение за подмяна на проектните ревизионни шахти от полиетилен със стоманобенонови. Предложение в тази насока се съдържа в Писмо изх. № 126/19.09.2013 г., подписано от Изпълнителния директор на „Водоканалпроект“ АД гр. Пловдив. На основание Заповед за промяна № 1 от 22.10.2013 г., издадена от инж. П.С., ръководител екип, инженер по Договор от името на ДЗЗД „ММЛ-ТК“, съгласувана от кмета на община „Тунджа“, в заповедната книга на строежа на лист л. 5 е вписано издаването на Заповед № 5 от инж. А. А.- представител на проектанта „Водоканалпроект“ АД, Пловдив и подписана от инж. П. С. - представител на строителния надзор и инж. Д. К. — представител на строителя Обединение „Пътна компания – Геострой - Водоканалстрой“, с която е наредено проектните ревизионни шахти от полиетилен да бъдат изпълнени от бетонови сглобяеми елементи съгласно приложения чертеж. Проектните ревизионни шахти са изпълнени от готови бетонови елементи с диаметър Ф1000, като според заключението на съдебната експертиза промяната на вида на ревизионните шахти не е довело до съществена стойностна промяна, касаеща увеличението на стойността, но е намалена вероятността от „изплуване“ на ревизионните шахти, като е гарантира сигурност и безаварийна експлоатация на канализационната мрежа и съоръженията по нея.

В изпълнение на сключения ДБФП № 58111-С064-255, след представяне на съответно изискуемите документи от МОСВ, са извършени плащания към община „Тунджа“ (л.