Решение № 378 от 14.09.2022, Административен съд - Плевен

Р E Ш Е Н И Е

№ 378 гр.Плевен, 14.09.2022 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – град Плевен, ІV-ти състав, в открито съдебно заседание на седми септември две хиляди двадесет и втора година, в състав:

Председател:Цветелина

Кънева

При секретаря Венера Мушакова, като разгледа докладваното от съдия Кънева адм.дело №478 по описа за 2022 год. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ- заглавието изменено, ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ).

Делото е образувано по жалба от Община Долна

Митрополия, представлявано от кмета П.Ц., против Решение №РД-02-14-504/11.05.2022г. на и.д. директора и ръководител на националния орган по проект с рег.№ROBG - 138

„Рационализиране на трафика в трансграничната Дунавска зона“, съфинансиран по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020г., с което е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи /1931733,94 лева с ДДС – разходи без собствения принос на бенефициера/, финансиран със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор за възлагане на обществена поръчка №РД-12-155/13.12.2018г. на стойност 1642647,66лв. без ДДС /1971177,19лв. с ДДС/, сключен с изпълнителя „ПСТ – ВН“ ДЗЗД.

В жалбата се твърди, че ФК е в размер на 98 558,85 лв., като решението е издадено на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ и § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, § 2, т. 2.1, част „Национален орган“, т. 3, б. „к“ и § 2, т. 2.3, б.

„А“, т. 1 от Меморандума за изпълнение - договорености между държавите-членки, участващи в програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България“ (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.), във връзка с раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от Заповед № 02-14-369/05.04.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството. Твърди се още, че с решение от 31.03.2022 г. по дело № С-195/21 г. СЕС е дал отговор на четири преюдициални въпроса по запитване на Районен съд-Луковит, като в т. 46 от решението съдът е уточнил, че по същество се иска да бъде установено дали член 58, параграф 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган може да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, по-стриктни изисквания от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба в това отношение. Посочено е, че същата директива е транспонирана в ЗОП, и законът се прилага при всички поръчки, финансирани с безвъзмездна помощ от европейски фондове, независимо от стойността на поръчките. Направен е извод, че разпоредбите на Директива 2014/24 са станали пряко и безусловно приложими, вкл. и към подобни поръчки, които обикновено остават извън нейния обхват. Твърди се също, че в т. 50 от решението съдът изяснява, че възлагащият орган е в състояние най-добре да прецени собствените си нужди, законодателят на Съюза му е предоставил широко право на преценка при определянето на критериите за подбор, както личи по-специално от многократната употреба на глагола „мога“ в член 58 от Директива 2014/24, като в съответствие с параграф 1 на този член възлагащият орган разполага с известна свобода, за да определи кои изисквания за участие в процедура за възлагане на поръчка счита за пропорционални на предмета на поръчката и свързани с него, и за необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има както правните и финансовите възможности, така и техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка. Посочва се, че в т. 53 от решението е направен финалния извод, че член 58, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет.

Счита се, че даденото разрешение на СЕС е напълно относимо в конкретния случай, поради което оспореният акт е незаконосъобразен. Твърди се, че конкретната нередност, установена от административния орган е формулираното специфично изискване към позицията на ръководител на проекта — наличието на определен образователен ценз и квалификация — строителен инженер, като това е разчетено за дискриминационно условие, с което е нарушен чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Твърди се, че така формулираната нередност, дала основание за налагането на финансовата корекция, не е налична при съобразяване на цитираното решение на СЕС. Сочи се, че поставеното изискване е насочено към осигуряване на гаранция за добро изпълнение на предмета на поръчката, с който е пряко свързано при наличието на пропорционалност. Посочва се, че предметът на поръчката е „Инженеринг — проектиране и строителство на обект: „Рехабилитация на общинска пътна мрежа на PVN1041 /III — 118, Комарево — Долна Митрополия / Подем - Рибен - ДЗС „1 май“, т.е. поръчката е с комплексен характер — проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор спрямо строеж, който е квалифициран като трета категория според чл. 137, ал. 1, т. 3, б. "а" ЗУТ. Твърди се, че обектът се дефинира като усложнен линеен инфраструктурен обект, включващ в себе си изграждането и на специфични елементи (реконструкция на мостово съоръжение, изграждане на различни отводнителни съоръжения, пешеходни зони и др.), като основната тежест при изпълнението се отрежда на строителните работи, което предпоставя необходимостта координацията между отделните изпълнителни звена да бъде поверена именно на строителен инженер. Сочи се, че в мотивите на обжалваното решение, както и в предшествалото го Уведомление за нередност администрацията приема, че е дискриминационно условие Ръководител проект да не може да се заема от лица, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация различна от "строителен инженер", като например "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“. Счита се, че тези доводи са ирелевантни, тъй като са относими към позицията технически ръководител на строителен обект по см. на чл. 163а ЗУТ. Твърди се, че възприетото от Община Долна Митрополия особена спецификация към позицията „ръководител на проект“ по т. 2.3.3. от Раздел III от документацията за участие е насочена в най-пълна степен към осигуряване на целите по ефикасно и ефективно разходване на средствата по трансграничния проект, съчетано с гарантирането на качествено изпълнение на предмета на поръчката. Счита се, че в обжалваното решение липсват мотиви как въведеният допълнителен критерий към участника изпълнява двете предпоставки по чл.2, ал.2 от ЗОП, така че чрез него да се нарушава тази разпоредба. Посочва се, че административният орган не е намерил като нередност определените от възложителя изисквания към лица от ръководния или експертен екип на изпълнителя, които са установени в т. 2.3.3 и 2.3.4 от Раздел III от документацията по обществената поръчка, като очевидно същите са възприети като недискриминационни и тяхното определяне е в рамките на оперативната самостоятелност на Община Долна Митрополия. Твърди се, че в същия раздел от документацията възложителят е дефинирал възможността - Посочените от участника експерти могат да съчетават повече от една експертна позиция в предложения екип за изпълнение на строителството, ако отговарят на поставените от Възложителя минимални изисквания или еквивалентни такива. От последното се прави извод, че не е имало пречка пред всеки участник да съчетае квалификацията на собствения или нает персонал с инженерно образование за изпълнение и на задълженията на позицията Ръководител проект. Твърди се, че въведеното от Община Долна Митрополия вариативност при съчетаването на позиции е облекчаващо за потенциалните участници и не може да се определи като дискриминационно условие. Твърди се също, че въведеното изискване не се е оказало препятствие пред свободното участие на заинтересованите лица с оглед на факта, че са получени две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, поради което и финансовата корекция е квалифицирана по чл. 11, буква „б“ по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Твърди се още, че изискването потенциалния изпълнител на обществената поръчка да разполага с квалифициран и опитен персонал, който има професионална компетентност по см. на § 2, т. 41 от ДР на ЗОП е поставено с цел защита интересите на Община Долна Митрополия като възложител на този инфраструктурен проект, като това право на възложителите е признато и в чл. 58, § 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014г., според която разпоредба по отношение на техническите и професионалните способности възлагащите органи могат да налагат изисквания, с които да се гарантира, че икономическите оператори притежават необходимите човешки и технически ресурси и опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Счита се, че изразеното становище в т. 31 от Решение С-601/13 Ambisig срещу Nersant на СЕС /че качеството на изпълнение на дадена обществена поръчка може да зависи по определящ начин от професионалните умения на персонала, на който е възложено изпълнението, като тези умения се изразяват в техния опит и квалификацията им/, аргументира възможността опита и квалификацията, чрез които се доказват професионалните умения на персонала, да бъдат елемент от поставените от възлагащите органи критерии за възлагане. Твърди се, че това становище има общовалиден характер спрямо възможността възложителя да осигури интереса си от качествено изпълнение чрез поставяне на изисквания спрямо персонала на изпълнителя, вкл. чрез формулирането им в техническа спецификация, като аргумент за това е и обобщаващия извод на СЕС в т. 34 от същото решение, според който изискването за професионални умения /опит и квалификация/ за изпълнение на предмета на поръчката може да бъде включено като критерий за възлагане в обявлението за възлагане на обществената поръчка или в съответната техническа спецификация. Посочва се още, че както предвиденото в чл. 58, § 4 от Директива 2014/24/ЕС, така и становището по т.31 от Решение С-601/13 Ambisig срещу Nersant на СЕС, сочат необходимостта от корелация на поставените от възлагащия орган изисквания спрямо професионалните умения на персонала на изпълнителя с качеството на изпълнение на дадена обществена поръчка, като в този смисъл е Решение № 5787 от 19.05.2020 на ВАС, Решение № 4127 от 13.04.2020 г. на ВАС. Твърди се още в жалбата, че поисканата особена квалификация на ръководителя на проекта е изцяло съобразена с предмета на поръчката, като чрез нея и в условията на пропорционалност се осигурява сериозна гаранция за качествено изпълнение на този предмет, с което се постигат и целите за прозрачно и ефикасно разходване на средствата по трансграничната Програма.

Счита се, че при определяне на изискванията към ръководния и експертен екип на изпълнителя Община Долна Митрополия е съобразила всеки един от горните принципи при отчитане на въведената относителна автономност на възложителя при тяхното формулиране по чл.чл. 59 - 62 ЗОП. Твърди се, че е постигнат необходимия баланс между гаранция за добро изпълнение на предмета на поръчката и осигуряването на равни и технически точно ориентирани изисквания към участниците, което е станало при съобразяване на усложнения предмет — проектиране, строителство и авторски надзор на сериозен инфраструктурен обект. В заключение се моли за отмяна на оспореното решение за ФК и се претендират разноски.