Решение № 435 от 29.06.2023, Апелативен съд - София

РЕШЕНИЕ

№ 435 гр. София, 28.06.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 3-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично заседание на седемнадесети февруари през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Теодора Кръстева

Членове:

Светлин Михайлов

Зорница Гладилова при участието на секретаря Мария Г. Паскова като разгледа докладваното от Теодора Кръстева Въззивно търговско дело № 20221001000920 по описа за 2022 година

Производството е образувано по въззивна жалба от „Еспе енерджи България“ АД /за краткост „Еспе“/ срещу решение № 260 482/20.07.2022 г. по т. д. № 2523/2020 г. на СГС, ТО, 17 състав, с което е отхвърлен предявения от въззивника срещу „Смарт Енерджи Груп“ АД и „Ню Илектрик Пауър“ ЕООД иск с правно основание чл. 26, ал. 1, предл. 1 ЗЗД за прогласяване нищожността на договор за продажба на търговското предприятие на „Еспе енерджи България“ АД, който е сключен на 26.11.2020 г. в изпълнение на процедура по Закона за особените залози /ЗОЗ/, между „Смарт енерджи груп“ АД като заложен кредитор, и „Ню Илектрик Пауър“ ЕООД, к ато купувач, поради противоречие със законовите норми на чл. 37, ал. 2 ЗОЗ и чл.

37, ал. 3 ЗОЗ.

Въззивникът твърди, че решението е неправилно, необосновано и постановено при съществено нарушение на поцесуалните правила.

Оспорва правните изводи на съда, че нарушаването на императивната норма на чл. 37, ал. 3 ЗОЗ не води до нищожност на процесния договор.

Твърди, че съдът напълно погрешно приема в мотивите си, че по аргумент на изложеното в решение № 40 от 13.04.2011 г. по т. д. № 448/ 2010 г. на ВКС, 1 ако при продажба на заложеното имущество по ЗОЗ, заложният кредитор не е положил изискуемата съгласно чл. 37, ал. 3 ЗОЗ грижа на добрия търговец, то за длъжника би настъпила вреда и пътя за защита е с иск за обезщетение за вреди, а не чрез иск за прогласяване на нищожност по чл. 26 ЗЗД. С процесното решение бил даден отговор на въпроса, представлява ли вреда разликата между цената, по която е продадено заложеното имущество по реда на ЗОЗ и действителната цена на същото, но не е разглеждан въпроса за действителността на договора за покупко - продажба на търговско предприятие, тъй като съдът не е бил сезиран с такъв иск.

Поддържа разбирането, че при въвеждането на разпоредбата на чл. 37, ал. 3 ЗОП, законодателят е целял да се постигне валидност само на договори, които са сключени с грижата на добрия стопанин, затова и разпоредбата е императивна, като нейното нарушение води до нищожност на договора.

Счита, че съдът е дерогирал разпоредбата на чл. 26, ал. 1 ЗЗД като е приел, че договор който противоречи на закона е действителен.

По отношение на въпроса как следва да се разбира „грижата на добрия търговец“ излага, че съобразно дадено с решение № 40/ 13.04.2011 г. на ВКС по т.д. № 448/ 2010 г. на I I ТО на ВКС по т.д. № 448/ 2010 г. разяснение, грижата на добрия търговец е по – интензивна дори от грижата на добрия стопанин, т. е. изисква повече действия от страна на заложния кредитор, който е овластен от закона да продаде чуждо имуществено право, за да се удоволетвори от получената цена. За да бъде реализирана продажбата с грижата на добрия търговец, това означало да се достигне действителната пазарна цена на заложеното имущество, а не цена равна на вземането, за което заложния кредитор е пристъпил към изпълнение, т. е. да се защитят интересите на залогодателя, който не участва в самата процедура по чл. 37 ЗОЗ. Позовава се на решение № 6 от 02.02.2009 г. на ВКС по т. д. № 337/ 2008 г. според което, постигането на оптималната продажна цена на заложеното имущество е функция от полагането на грижата на добрия търговец при изпълнението на целия комплекс от мерки по чл. 32 и сл. от ЗОЗ. Твърди, че по аргумент на противното, при доказано неполагане на грижата на добрия търговец, значителната разлика между постигнатата от проданта цена и пазарната цена на имуществото обосновавала нищожност на сключения по реда на ЗОЗ договор за продажба и цитира постановеното в този смисъл 2 решение № 351/ 02.10.2020 г. на САС, ТО, 11 състав по гр. д. № 5529/ 2019 г.

Поддържа, че първоинстанционният съд не е обсъдил релевираните в хода на производството факти, обуславящи нищожност на договора, поради не полагане на грижата на добрия търговец от „Смарт Енерджи, а именно: факта, че продажбата не е разгласена по начин който, да гарантира информирането на заинтересованите от закупуването лица и да достигне до повече потенциални купувачи, факта, че продажбата не е разгласена по начин така, че в обявата да се представят достатъчно конкретни данни за вида на продаваното имущество, факта, че оценката за пазарната стойност на имуществото от 01.10.2019 г. била неправилна, факта, че заложният кредитор не е изчакал изтичането на разумен срок след разгласяването за постъпване на оферти от потенциални купувачи и че не е предприел всички необходими действия за да се постигне максимална продажна цена на заложеното имущество.

Оспорва мотивите на съда, че нарушаването на разпоредбата на чл. 37, ал. 2 ЗОЗ няма за последица нищожност на целия договор, а само на отделна негова клауза. Според разбирането на въззивника, всякакви уговорки на заложния кредитор с купувача на заложеното имущество, които не са свързани с плащането на определена цена, а ползват само конкретния кредитор, не следва да се смятат извършени за сметка на длъжника, а като лични договорености постигнати между кредитора лично и купувача.

Ответникът по въззивната жалба „Ню илектрик пауър“ ЕООД я оспорва и моли решението да бъде потвърдено.

Твърди, че въззивната жалба е недопустима, тъй като е подадена от „Еспе енерджи България“ АД чрез М. В. и А. С., чиито права като изпълнителни директори били суспендирани от нормата на чл. 46, ал. 6 ЗОЗ, във вр. с чл. 48, ал. 3 ЗОЗ и не можели да представляват дружеството.

Твърди, че по делото не е доказано, че при атакуваната продажбата не е положена грижата на добрия търговец от страна на заложния кредитор, но дори и в обратната хипотеза, това не водело до нищожност на договора, съобразно трайната съдебна практика отразена и в решение № 40/13.04.2011 г. на ВКС по т. д. № 448/2010 г. Неизпълнението на това задължение от заложния кредитор водело до основание за ангажиране на отговорността му за вреди, но не и до нищожност на договора.

3

Оспорва доводите в жалбата, относно неплащането на покупната цена за неверни, тъй като по делото били представени всички платежни нареждания, установяващи че цялата покупна цена е платена надлежно.

Ответникът по жалбата „Смарт енерджи груп“ АД я оспорва и моли решението да бъде потвърдено.

Противопоставя се на разбирането относно императивния характер на нормата на чл. 37, ал. 3 ЗОЗ, като излага доводи, че при всички хипотези, уреждащи дължимата грижа на страна по договор, липсата на полагане на дължимата грижа не водело до нищожност на договора, а единствено до претенции свързани с неизпълнението му.

Поддържа, че наличието на разлика между получената при проданта цена и оценката на пазарната цена по заключенията на вещите лица не е само по себе си основание за твърдение, че се нарушава императивна норма.

Процесната продажна цена били определена от условията на свободния пазар, т.е. цената била тази, за която се е намерил купувач, готов да я плати изцяло.

Освен това, приетите по делото съдебно – икономически експертизи установявали, че предприятието е продадено на стойност близка до индикативната му пазарна стойност.

Въззивната жалба е подадена в установения от закона срок, срещу подлежащ на инстанционен контрол съдебен акт и от лице с право на жалба, поради което е допустима и следва да бъде разгледана по същество.

Възражението за липсата на процесуална легитимация на въззивника, с оглед суспендираните права на изпълнителните директори М. В. и А. С. е неоснователно. По правилото на чл. 48, ал. 3 ЗОЗ по искове относно обезпеченото вземане или учредения по реда на закона залог за обезпечаването му, залогодателят извършва процесуални действия лично или чрез упълномощено от него лице, каквато е и настоящата хипотеза.

Съдът, като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:

На 01.04.2016 г. в Търговския регистър е вписан особен залог върху търговското предприятие на Еспе, учреден с договор на 18.03.2016 г. между Еспе като залогодател и „Уникредит Булбанк“ АД като заложен кредитор, за обезпечаване вземанията на банката за сумата до 7 000 000 евро и съответните дължими лихви.

4

На 13.09.2019 г. банката вписва в ТР пристъпване към изпълнение по реда на ЗОЗ върху заложеното търговско предприятие на Еспе до размера на сумата от 3 437 923, 69 евро, вписва за депозитар П. Д. Р., а за управител на търговското предприятие Н. К. В..

На 26.09.2019 г. е вписана промяна на заложния кредитор, въз основа на сключен между „Уникредит Булбанк“ АД и „Смарт Енерджи Груп“ АД договор за цесия от 15.08.2019 г., с който е прехвърлено вземането, обезпечено с процесния залог на търговското предприятие.

На 01.10.2019 г. по възлагане на „Смарт енерджи груп“АД е депозиран пред заложния кредитор, изготвен от лицензирания оценител П. Й. С. доклад за пазарната стойност на търговското предприятие на „Еспе енерджи България“ АД, според който претеглената пазарна стойност е 19 137 хил. лв.

Оценката е изготвена въз основа на датата на предоставените финансови отчети – 31.03.2019 г. В оценката са използвани два метода – метод на чиста стойност на активите и метод на дисконтираните парични потоци.

Стойността по метода на ЧСА е 9 651 хил. лв. и е получен като разлика между активите в размер на 30 034 хил. лв и задълженията в размер на 20 683 хил. лв./включващи общо нетекущи задължения в размер на 18 731 хил. лв. и общо текущи задължения в размер на 1 952 хил. лв./, като при този метод не се оценява потенциала на предприятието да генерира приходи и се предполага, че предприятието не е действащо. В доклада е изложено, че дружеството е оператор на две съставляващи го мощности, съответно от 2,29 MWp и 5 MWp. Първата е в землището на с. Мокрище, общ. Пазарджик, а втората в ФЕЦ Милковица общ. Гулянци, обл. Плевен. За мощността в с.

Мокрище, дружеството притежава поземлен имот от 23 395 кв. м. с предназначение – за ползване за производство на ел. енергия. За мощността в с. Милковица, не притежава земя, но е учредено безсрочно право на строеж и на преминаване върху площ от 152 335 кв. м. Състоянието на машините и оборудването е добро, а на някой от активите много добро. Активите са добре поддържани. Дружеството има сключени дългосрочни договори за изкупуване на електрическа енергия с „ЕВН България Електроснабдяване“ АД и „ЧЕЗ България“ ЕАД, съответно за 25 год. и 20 год.

По метода на дисконтираните парични потоци /ДПП/, пазарната стойност на предприятието е в размер на 19 137 хил. лв. и претеглената 5 пазарна стойност е формирана изцяло от тежестта на този метод. Според мотивите на оценителя, при определяне на пазарна стойност по метод ДПП е приет принципа „Действащо предприятие“ – предприятието е действащо и ще остане такова в предвидимо бъдеще, предприятието няма нито намерение, нито необходимост да се ликвидира или значително да намалява обема на своята дейност. В доклада е изтъкнато, че прогнозната величина на приходите се очаква да продължи и в бъдеще, като важна част за това са прогнозите от приходите по двата договора за изкупуване на електроенергия.

В оценителния доклад са изнесени и данни, че акционери в Еспе са „Смарт енерджи груп“ АД с 40 % от капитала, О. В. с 24 % от капитала, М. В. с 19 % от капитала и А. В. с 17 %. Към датата на оценката, дружеството се представлява от Т. Д. Г. и А. С..

Според представеното по делото уведомление от 02.10.2019 г. Смарт енерджи груп АД, счита същото за официална покана до Еспе да се включи като залогодател активно в търсенето на потенциален купува на заложеното имущество, с цел постигане на максимално висока цена в хода на изпълнението по ЗОЗ, като според извършената пазарна оценка на предприятието, претеглената му пазарна стойност е 19 137 000 лв.

Уведомлението е изготвено от изпълнителния директор на „Смарт енерджи груп“ АД Т. Г. и получено от същия, но в качеството му на изпълнителен директор на „Еспе енерджи България“ АД на 04.01.2019 г.